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王老吉的愚蠢和卫生部的无能/郭英儒

时间:2024-07-13 04:44:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9726
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王老吉的愚蠢和卫生部的无能

郭英儒


  王老吉终于被叶征潮起诉了。目前法院何时立案尚不得知,法院对这个案子也是很谨慎的,毕竟已经引起了这么多舆论上的重视。民众之所以重视这个,也是让三鹿奶粉给吓怕了。毕竟那场风波,让人无法对中国的食品有足够的信任,无法对中国的食品生产企业有足够的信任,就连捐款一个亿的王老吉也不例外。

  起诉王老吉,并不等于不支持民族企业,也不等于忘记了这个企业在为灾区捐款捐时捐出天文数字的表现。也许正是源于对民族企业的爱护,才更应该严格对待它成长的每一步。就像父母对待儿女,难道一味的溺爱就是亲父母,挫折教育的都是后爹妈?哪个不能接受批评的孩子能进步?企业也一样,老百姓就是你的衣食父母,还不能提点意见了?然而王老吉不能理解,当叶征潮发给他们律师函的时候,希望他们能够谨慎对待,王老吉置之不理,逼得叶征潮只能提起诉讼。网上总拿捐款一个亿来说事,好像捐了那么多钱,大家不管怎么的也得支持它,喝它。那是不是只要做过慈善的,就永不问责了呢?黑社会捐个一个亿,就可以随便杀人贩毒,大家就得一味忍受,不能吱声?虽然例子举的极端了点,但道理一样。再说,这一个亿的捐款,不是早就受到质疑是一次商业炒作的策划吗?企业的原意是否出于慈善,我们尚不得知。更不能因为它的捐款而放弃质疑的声音。

  王老吉在这次事件中的做法实在让人觉得太过愚蠢,或许它还以为是会有05年北京那次诉讼同样的效果?难道它没有考虑王老吉已经不是当年的王老吉,你可是捐款一个亿啊!难道它忘了三鹿刚倒下,大家神经还很紧?王老吉开始的态度好像很无所谓。首先叶征潮发出律师函的时候,置之不理。然后当卫生部在违法滥用食品添加剂专项整治工作情况发布会上,回答大公报记者有关王老吉问题,明确指出关于王老吉茶的问题,因为食品安全法已经规定,既是食品又是药品的名单是卫生部公布的,卫生部也发布过名单,王老吉中的有些成分和原料的确不包括在内。这个时候,全国的媒体都注意到这个话题,并给予报道。可王老吉却选择了在自己网站上发布声明书,从自己配方的合法和传统两个角度,证明是媒体胡说八道,其实意指卫生部做法错误。而后又有广东省食品行业协会(粤食协)会长张俊修带领协会一批人等召开紧急说明会,为王老吉喊冤,似乎以为协会的话好过当事人自己证明。但大家都明白,这些所谓的协会不过是企业的狗,哪有骨头就往哪走。张俊修在屏幕上的表现也颇为滑稽,很是气急败坏。而作为王老吉本身,却并没有出现,躲起了猫猫,似乎为了掩饰协会与其的关系。其实谁又看不出来你们有一腿呢?

  我们再看他们所依据是哪条法律。1987年10月发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定:不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种,经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案,可以销售。2005年,广东省卫生厅组织的专家评估意见指出,王老吉凉茶中的鸡蛋花、夏枯草等原料为传统凉茶制作配料,毒理学安全性评价及人体试食试验证明产品食用安全。2005年4月25日,卫生部批复同意广东省卫生厅将“王老吉凉茶”备案。《食品卫生法》规定:食品不得加入药物。但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。

  但我们也可以看到《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定:在食品卫生法生效以前,传统上把药物作为添加成份加入,不宣传疗效并有三十年以上连续生产历史的定型包装食品品种,经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案,可以销售,销售地区不限。而《食品卫生法》颁布及生效时间为一九九五年十月二十五日,王老吉备案已经是二OO五年的事,《食品卫生法》早就生效了,在其中并没有《禁止食品加药卫生管理办法》同样的规定,因此本身这个备案已经没有了实际效力,现在拿这个久远的部门规章来对抗国家法律,恐怕是行不通的。另外《食品安全法》今年的六月一日也即将实施,其中明确规定生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。也就是说,目前也只有2002年《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中既是食品又是药品的名单,而叶征潮也已经在其中查找,并无夏枯草的名字。所以王老吉在凉茶中添加夏枯草的行为,今时明日都是不符合法律规定的。

  可它为什么还非要咬着夏枯草不放呢?据说广东的凉茶中,大部分都有这个配料,夏枯草也是一个重要的去火药物。因此,如果没有这个成分在内,那么怕上火,喝王老吉也没用了。其实消费者,包括叶征潮并不希望王老吉把夏枯草从配料中除掉,因为夏枯草虽然在很多中医论述中强调不能为脾胃虚寒者食用,同时很多广东人也都在网络上表达过,不是什么体质的人都可以喝广东凉茶的,但也有很多脾胃正常的人是可以喝的,并有效果的。因此,完全可以保留这个配料,由卫生部将其添加到既是食品又是药品的名单中。但是王老吉一定要有适宜人群的警示,让可以适用的人继续畅饮,让脾胃虚寒的人另选其他饮品。王老吉重视到这一点,才是它继续保持国有饮料龙头位置的途径。有一个适宜人群的警示标志,势必会失去一些消费者。但是如今事情已经到了这个地步,网络信息这么发达的今天,如果弄的似是而非,王老吉将失去更多的顾客,包括完全可以饮用并达到去火效果的顾客群,因为在这场争论中,在三鹿奶粉事件后,人们是不能完全相信有争议的食品的,还不如避而远之。而且真的喜欢这个饮料的人,是不一定会在意这个适宜人群标志的。试问哪个香烟上没有吸烟危害健康的字样?有几个烟民又因为这个而不吸了?喜欢你就不怕伤害,但是怕隐瞒。

  所以说王老吉在处理这个问题上,实在不是一个负责任大企业的做派,反倒很猥琐,很激动。不是去想怎么解决问题,而是希望消灭问题。问题的重点不在夏枯草能不能吃,而是谁能吃。王老吉,你真够愚蠢的。这样的问题争吵的时间越长,对你就越不利,还不如正面接受,积极改变,不要期待用法律的滞后和疏漏,来遮掩你的不道德与不负责。你会失去的更多。

  至于卫生部,它的牌让人看不懂,先是出来说王老吉的一些成分不在它制订的名单中,然后又马上澄清,夏枯草曾经备案过,是合法的。自己打自己,打的痛快淋漓,要是王老吉有卫生部这样的“魄力”,勇于承认错误,那今天的问题就没有这么复杂了。可惜这一切复杂都是卫生部的无能和出尔反尔所造成的。先是出台的规章和法律,前后冲突,而卫生部在依法许可中,又置法律于不顾,随意许可。而且笔者在亲自买了几瓶各类去火饮品及在网络上查询发现,同样是王老吉,东莞的和绍兴的,其批号是不同的,前者为卫食健字,后者为浙卫食字,也就是说前者是保健食品,后者是食品。同样在金银花露的产品中,也一样,湖北生产的就是药品,浙江生产就是食品。我不懂专业上的事,但我喝着都是一个味儿。食品、保健食品是有很大区别的,生产不同的东西就要做不同的事。比如保健食品,在《保健食品管理办法》中规定,保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求,并标明下列内容:(一)保健作用和适宜人群;也就是说如果王老吉属于保健品,那就必须要标明适宜人群。保健食品应当是属于食品的一种,但是相对要求更多。《食品卫生法》对“食品”的法律定义:各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。国家技术监督局发布的“GB16740-1997”国家标准,保健食品定义为:“保健(功能)食品是食品的一个种类,具有一般食品的共性,能调节人体的机能,适于特定人群食用但不能以治疗疾病为目的。”王老吉是打着去火的宣传语的,这不是调节人体机能的?而且夏枯草不适宜脾胃虚寒的人食用,无论是中医著作中,还是在广东民间都有这个认识。因此为何不被卫生部定义为保健食品,我十分费解。也正是因为卫生部这一做法,才导致这个案子的复杂。王老吉也觉得自己有法有据,无所畏惧。作为一个这么高级别的国家行政机关,做起事来却如此标准不一,前后反复,实在让普通民众无所适从。其实叶征潮应该告卫生部更适合,虽然输的几率更大了,可是让大家看到了食品安全背后是谁在出问题。

  说了一大堆,其实法律能解决的只是表面问题,而且很多时候把事情复杂化了,如果只是迷信法律,那并不是法治的根本需要。尤其对于这么宽容的中国老百姓来说,一个诚恳的认错态度,是大家都能接受的。否则即使官司赢了,人心也不在你这了。你真赢了吗?叶征潮从起诉的那一刻起,就已经永远的赢了。真的希望食品安全,希望王老吉这样的企业多赚钱,希望卫生部这样的机关更清廉。愚昧和无能,靠掩盖和转移重点,是改变不了的。积极的改变,更是保留传统的必要做法。而愚昧和无能也是制约社会发展的主要原因,真的负起责来,其实是双赢的。




论程序性裁量权及其规制


关键词: 非正式性/程序性裁量权/可上诉性/复审标准
内容提要: 我国民事审判程序具有“非正式性”的显著特征,标志之一是一审法官拥有广泛而基本不受限制的程序性裁量权。裁量权具有多种司法功能,但也容易被滥用。民诉法及司法解释规定了大量“隐而不显”的程序裁量权,需要通过一定司法技术才能加以识别。为防止程序裁量权被滥用,必须建立有效的上诉审查制度。该项制度牵涉到诉讼效率、审级关系、审判信息、审理期限等因素,需要平衡彼此冲突的价值取向,应进行周密的设计。通过限制程序裁量权使用的任意性,增强审判程序的正式化程度,进而提高审判的纠纷解决力。


引 言

2007 年民诉法修订的两大主题之一是对审判监督程序的修补,紧接着最高法院于 2008 年底出台了 “关于适用 ‘民诉法’审判监督程序若干问题的解释” (以下简称 “审监解释”),对新民诉法的相关规定作了进一步的澄清和明确。至此可以说一种以 “规范但限制”(注:2007 年民诉法修改的条文充分体现了 “规范但限制”的立法意图,包括细化申请再审的事由,明确申请的期间和条件、受理申请的法院及审查程序等。“审监解释”则进一步澄清了易引起混淆的法律概念,比如再审事由中的 “基本事实”、“管辖错误”、“剥夺当事人辩论权利”等,相应地也限制了再审口径的扩大。)为主旨的 “再审之诉”程序架构已基本成型。学术界就本次法律修改的积极意义,已经做了相当充分的讨论,但可以说迄今为止还没有人注意到这一变动对原有程序结构整体框架可能造成的影响。笔者认为,这一单方面的调整将打破由原民诉法设立的 “非正式”审判程序 (本文指一审程序)/ “宽口径”审监程序之间的结构平衡。在审判程序 “非正式性”未得到彻底改变的前提下, “窄口径”的审监程序恐怕很难 “独善其身”。审判程序难以消解当事人的不满,甚至本身成为矛盾之源,审监程序依然会遭受 (诉讼内的)再审申请和 (诉讼外的)申诉信访猛烈而持续的冲击。

所谓审判程序的 “非正式性”(informality),指的是有关审判的程序规范集合中明确的、可操作的正式规则所占比例不足,而留待法官裁量处理的事项过多且欠缺制约机制,导致程序操作在整体上缺乏确定性和稳定性。1991 年民诉法规定的审判程序具有明显的 “非正式性”,具体体现在两个方面:其一,一些理应由规则予以明晰化的步骤、样式、标准、后果等均付之阙如;其二,对大量牵涉当事人诉讼权利并直接或间接决定诉讼结果的程序性裁量事项缺乏滥用规范机制。最高法院以民事、经济审判方式改革为契机,以制定司法解释的形式不断增强程序的规范性。这些解释有效地填补了民诉法的缺漏,推动民事审判模式由 “调解型”向 “审判型” (或“职权主义”向 “当事人主义”)靠拢。这可谓司法改革 “第二波”在司法程序层面的体现。

从我国审判程序 “非正式性”的两个表现来看,迄今为止的规范化努力均针对前者展开,以增加、完善正式规则为主要内容。在恢复法制建设的早期,通过大量制定正式规则贯彻 “有法可依”,能够压缩法官自由裁量的制度空间,增加审判程序的规范性和透明度,从而提高当事人及一般公众对司法审判的信任感。但令人遗憾的是,这些司法解释虽然显著提高了审判的规范化程度,却始终没有实质性地触及 “非正式性”的另一个侧面,即程序裁量权的 “自由”行使。如果不对法官行使裁量权施加必要的限制,就很难防止法官逾越规则的疆界进入恣意的领地,又返身 “侵食”规则的实施。

因此,在现阶段对审判程序加以 “正式化”改造,恢复审判程序 - 审监程序之间的结构平衡,核心内容是以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性,防止裁量权的滥用。恰如有学者所言,相比于 1950 年代初的第一次司法改革、1990 年代中的第二次司法改革,这应成为正在酝酿中的司法改革 “第三波”的基本目标。[1] 然而,与行政 (及行政诉讼)法学、刑诉法学不同,由于 “司法裁量权”从未构成我国民事审判方式改革的中心议题,民诉法学界及民事审判实务界对它的概念、功能以及滥用的规制尚未展开充分的讨论,对我国审判程序中隐含的裁量事项也没有加以识别、整理和反思。

一、司法裁量权的概念、类型与功能

“司法裁量权”是一个很难定义且极易引起争议的概念。从最大公约数的意义上说,“裁量”(discretion)就是选择。[2](P636 -637)拥有裁量权意味着法官有自由选择的权力,并且几种选择项都是合法的。当法律规则没有直接指示一个裁判结果,需要法官在多种处理结果中进行选择,就是行使司法裁量权。“选择”可以分为两种:一种是 “非 A 即 B”型,比如准许或不准许当事人撤诉、决定回避或不回避、接受或不接受当事人调查收集证据的申请,等等;一种是 “A或 B 或 C……”型,比如确定开庭日期,指定举证期限,等等。这是裁量权与按规则裁判的司法权之间最明显的区别。程序法规通常按 “若 A 则 B”的公式来表达,即明确指示法院在特定情形下应当采取的行为。如果出现了条件 A 而法院选择了结果 C,即为违法。

罗森伯格将初审的司法裁量权分为 “基本的”和 “次级的”两种类型。[2] (P636 -637)所谓 “基本裁量权”,是指在特定法律领域内没有限定裁判结果的规则或原则,法院可以作出任意的选择。因为没有法律上判断对错的根据,因此无所谓结果有无错误,也无所谓裁量权是否被滥用。“次级裁量权”则与法院的科层结构有关,用以描述初审裁判在上诉法院里享有的最终性和权威性程度。从 “委托 - 代理”关系的视角看,上诉法院作为 “委托人”不可能事必躬亲,因而总是赋予下级法院处理 “代理事务” (审判)时一定幅度内的自由处分权。 “次级裁量权”的范围大小无法从正面予以界定,而只能通过上诉法院对下级裁判的遵从 (deference)程度展现,具体而言体现在上诉复审标准 (standard of review)的宽严度上。法院处理程序性事项时拥有的司法裁量权就是程序性裁量权。我国民事诉讼法规定了少量 “基本裁量权”。例如法院为无民事行为能力当事人指定法定代理人 (第 57 条)、诉讼费用的缓减免 (第 107 条)、委托外地法院调查 (第 118 条)。但一审法院拥有的程序裁量权大多属于 “次级裁量权”,即必须接受上诉审查的限制 (review - limiting)。下文主要围绕后者展开讨论。

任何司法制度都必须平衡两个彼此冲突的目标,即确定性和个别正义 (individualized jus-tice)。前者主要通过正式规则实现,后者则通过法官的裁量活动来完成。[3](P584)正如庞德所言:“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义,不论该法制的规则体系如何严密,如何具体。所有实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两个方面”。[4](P355)由此可见,司法权具有适用正式规则和实施裁量的二元性 (duality)。首先,裁量可以弥合法律修辞和生活实在之间的距离,将字面的正义落实到具体的纠纷解决之中。由于法律语言总是抽象的和概括的,不可能对全部案情作出可以直接援引适用的规定,个别正义的实现离不开法官 “因案制宜”地衡量、选择和判断。其次,裁量能够遮蔽法律政策中的共识缺失或模糊不清。基于立法者思虑不周,法律上有意义之情况发生变更或者立法者自觉对拟予规范的案件类型的了解还不够而暂不予以规范等原因,法律规定可能存在 “漏洞”。当法律规则没有作出明确指示,行使裁量权可以避免法院发生止步不前或无所适从的尴尬。最后,裁量有助于提高司法效率。程序规则具有形式主义的特点,顺序、样式都相对固定,因而不可避免地带有处理僵硬、运作不灵的弱点,通过裁量处理就不必受到一些多余的束缚。

二. 我国民事程序中的裁量权及其识别

新民诉法并未对审判程序作出任何修改,因此本文仍以 1991 年民诉法及相关司法解释共同确定的审判程序制度框架为分析对象。尽管1991 年民诉法相对于1982 年民诉法 (试行)扩大了“裁定”事项的范围 (由 6 项增加到 11 项),并将可上诉的裁定由 1 项增加到 3 项,但当时的立法者在 “宜粗不宜细”及 “两便”(注:即 “便利群众进行诉讼,便利人民法院办案”。据我国民诉法立法起草小组成员之一的刘家兴教授称,名为 “两便”,立法时实以方便法院办案为主旨。感谢刘教授为笔者提供这一宝贵的立法史信息。)原则的指导下,对程序裁量事项的规定极为粗糙,甚至可以说比较混乱。这主要体现在两个方面。第一,除了少量以 “裁定”、“决定”命名的程序性裁量权外,(注:须特别注意的是,并非所有冠名 “裁定”或 “决定”的事项都是裁量事项。例如民诉法第 137 条对 “终结诉讼”明确规定了四种适用情形,并未给法院留下选择判断的空间,因此裁定终结诉讼属于适用法律规则的范畴。)绝大多数裁量事项 “潜伏”于审判各个环节当中,不通过一定的甄别技术难识其 “庐山真面目”。第二,除了可以提起上诉的 “裁定”,大多数裁量事项游离于上诉审查视野之外。民诉法不仅在第 140 条排除了七种 “裁定”的可上诉性,而且将一些应归入 “裁定”范畴的事项交由法院职权 “决定”,(注:例如民诉法第 125 条第 3 款规定,当事重生之医技强国人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由法院 “决定”。)更不用说那些从未被关注的 “匿名”裁量权。

本文关注的是如何防止法院合法拥有的裁量权被滥用,因此以法律 (含司法解释)的明文规定作为分析对象。以现行民诉法为分析样本,可以发现司法裁量权通常依附或隐含于四种类型:(1)法律条文使用了 “可以”、“有权”、“是否准许,由法院决定 (裁定)”等概念,说明法律赋予法院进行选择的权力。例如,民诉法第 39 条规定 “上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”,第 76条规定 “当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。(2)法律条文包含需要结合具体事实才能阐明其内涵 (fact - sensitive)的抽象概念,典型的像 “情况紧急”、 “正当理由”。情况是否 “紧急”,理由是否 “正当”均需在具体情境下作出个别的判断,而无法适用统一且抽象的判断标准。例如,民诉法第 92 条第 3 款规定 “人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定”,第 129 条规定 “原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理”。当然也有交叉的情况,如第 129 条既包含 “无正当理由”,又包含 “可以”。(3)法律条文是 “兜底”条款,“其他”包含哪些情形,范围有多宽均付诸法院的裁量判断。(4)虽然不符合前三种类型,但从解释论看赋予了法院裁量选择的空间。例如,虽然民诉法未作明文规定,但法院有权斟酌决定开庭日期以及开庭次数,即属于这种类型。

从这四种甄别标准来看,一审法院拥有的程序裁量权包括 (但不限于):级别管辖的确定(第 19、20、21 条,“重大涉外”、 “重大影响”)、管辖权异议的裁定 (第 38 条)、管辖权转移的决定 (第 39 条)、申请回避的决定 (第 45 条)、合并诉讼的决定 (第 53 条第 1 款)、无独立请求权第三人的参诉通知 (第 56 条第 2 款)、离婚案件当事人不出庭的许可 (第 62 条,“特殊情况”)、证据保全的决定 (第 74 条)、期限的顺延 (第 76 条)、财产保全的裁定 (第 92、93条)、先予执行的裁定 (第 97 条)、对妨碍民事诉讼的强制措施的决定 (第 102、103、104 条)、受理起诉的裁定 (第108、112 条)、缺席判决的决定 (第129、130 条、第131 条第2 款)、准许撤诉的裁定 (民诉法第131 条第1 款)、延期审理的决定 (第132 条)、中止诉讼的裁定 (第136条第 (6)项,“其他应当中止诉讼的情形”);(以下所列为 “民事证据若干规定”的条文)依申请调查收集证据的裁决 (第 17 条)、延长举证期限的决定 (第 36 条)、对 “新的证据”的认定 (第 41 条第 (1)项,第 43 条第 2 款)、证人有正当理由不出庭的情形 (第 56 条第 (5)项)、对妨碍证明的强制措施 (第 75 条);等等。从其他司法解释中还可以发现许多有关程序裁量权的规定,此处不逐一列举。

三、程序性裁量权滥用的规制

民诉法为程序性裁量权保留了宽广的空间,具有历史的正当性与积极意义。其时全国法院几乎一致贯彻 “调解型”或 “(超)职权主义”审判模式,法官自由裁断而不处处受制于成文法规则,符合以说服教育当事人为指向的灵活多样处理纠纷的逻辑。在更开阔的社会背景下,法律规则所蕴含的形式理性在当时很难与讲求实质正义、彻底化解矛盾的一般社会观念相通融,也不具备法官职业素养、律师专业代理等使之生存的社会结构条件。相反,赋予法官根据案件的个性灵活选择、衡量、斡旋的自由,在某种意义上能够抵消实体法规范体系不够完整严密的负面影响,避免发生类似 “无法可依”的尴尬,并以相对低廉的公共成本实现解决纠纷与维护稳定的政法目标。但是,随着社会公共心理受程序正义、形式理性的浸染熏陶日渐加深, “立法主义”带来的法律数量的急速膨胀,以及法律职业群体的成熟壮大,民事审判的正当化机制在潜移默化中悄然发生改变。规范性而非灵活便捷性的成为民事审判的第一要务。审判程序的 “非正式性”在这种语境下就显得相当突兀。当与之匹配的 “宽口径”审监程序被限缩,审判程序的规范化改造就势在必行。随着域外法制不断被介绍与引入,有关审判程序规则的知识体系已大致完备,加强程序性裁量权滥用的规制作为司法改革之主题也就顺理成章地浮出水面。(注:学界已有人认识到这一问题的严重性,并做了相应的讨论和分析。例如张卫平:《论民事诉讼法中的异议制度》,《清华法学》2007 年第 1 期;刘学在:《民事裁定上诉审程序之检讨》,《法学评论》2001 年第 6 期。)察诸现行民诉法,除第140 条规定的可以上诉的几种 “裁定”外,仅第48 条、第99 条及第105 条第3 款分别对回避申请的决定、财产保全或先予执行的裁定及部分妨碍民事诉讼的强制措施 (罚款、拘留)的决定规定可以向本院或上一级法院申请复议一次。虽然解释论可以援引民诉法第 153 条第 1 款第 (4)项的规定,以 “原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”为由主张撤销一审法院有滥用之虞的裁量行为,但此举存在两大难以克服的障碍。其一,难以确定 “违反法定程序”的范围。2007 年新抗战之血色残阳民诉法第 179 条细化了违反法定程序申请再审的情形,规定七种程序违法属于当然的再审事由,其中有些条款涉及程序裁量权。即便如此,仍不能覆盖大多数裁量事项。其二,当事人须待一审法院作出终局判决之后,才能对法院的程序性裁量一并提起上诉。在中国这样一个 “重实体,轻程序”的国家,“一揽子”式的上诉将实体问题与程序问题混为一谈,程序瑕疵 (包括程序性裁量权的滥用)往往被忽略而得不到纠正。而不为当事人开辟及时、快捷的救济渠道,裁量权的错误行使很可能导致诉讼失去实际意义或者给当事人造成无法挽回的损失。例如,实务中因一审法院受理不当而被二审法院撤销原判、驳回起诉的案件不在少数。

从前文的论述可知,“次级裁量权”用以衡量一审裁判在上诉审中享有的权威性,因而 “次级”程序裁量权的大小通过上诉审查得以呈现。具体而言,通过上诉审查判断一审法院的裁量行为有无超过合理限度,以反向排除的方式 (“未滥用,即当为”)确定裁量权的内容和范围。在这个意义上可谓没有上诉审查就没有 “次级裁量权”。因此,从原理上说对裁量权滥用的程序规制应以上诉审查为主要方式。这一观点也获得了比较法证据的支持。英美法系的 “中间上诉”(interlocutory appeal)、大陆法系的 “抗告”(Beschwerde),均为当事人不服初审法院对程序事项的裁量判断而上诉至上级法院开辟了程序渠道,而且英美法系专为 “裁量问题”设置了与 “事实问题”、“法律问题”不同的复审标准。

当然,这并非故事的全部。如果把加强一审裁量权的上诉监控作为连续集的一端,在连续集的另一端,同样能发现很多强有力的反对意见,其中最主要的有四点:(1)不符合司法效率和诉讼的经济性。提起上诉发生移审和中止诉讼 (如果没有终结)的效力,既会增加对方当事人的诉讼成本和上诉法院的案件负荷,延长结案期限,使审判变得复杂零碎,在挤占公共资源的意义上,也会侵害平等获得司法救济的国民权利。 (2)未必有效。裁量不同于适用法律规则,需以事证建构的情境为前提,而且几种选择之间并没有判断对错的参照标准。上诉法院通常不重新开庭审查证据,因此就裁量问题而言与一审法院之间存在结构性 “信息不对称”,所作选择判断未必比后者更加合理可靠。 (3)可能削弱设置审级制度的意义。如果上诉法院得以自己的判断更换一审法院的裁量结论,等于替代原审法官作出选择判断,从而忽略了原审法官裁量选择的最终性和确定性,有 “矮化”一审甚至剥夺其基础审级之功能的嫌疑。(4)现实存在的障碍。在中国文化语境下,提起上诉往往被认为是对一审法官不信任因而是 “不敬”的表现,当事人为了获得有利的实体判决或害怕得不到公正对待,未必愿意在诉讼过程中 “触犯”一审法官。大多数一审民事案件适用简易程序审理,审理期限仅为 3 个月的不变期间,稍有拖延就可能超审限。而在 “人少案多”的现实下,二审法院也很难有足够的激励扩大上诉受案范围。

这些反对意见均有其合理性,但都不是绝对的。比如原审法院另组合议庭或者交由审委会进行复议,尽管从表面上看更加便捷,在比较法上也不乏依据,但实效性如何不无疑问。如果决裁显有不妥,向原审判组织提出异议已基本够用,另组合议庭或上报审委会一般也没必要;但如果双方争议较大或究竟怎样才算 “合理”模棱两可,则仍交由同一法院处理很难让当事人真正信服。在后一种情形下,由上诉法院在终局判决之前提前介入并就程序裁量事项作出最终裁定,恐怕是一种不得不为也更能妥善解决程序性纠纷的方式。虽然上诉涉及案卷材料的跨地区移送,必然带来期限的延长和费用的增加,但充分利用现代通讯手段和工具 (如快递、传真等),并在审判组织及程序上予以简便化,无疑能在相当程度上节省司法资源和诉讼成本。通过对裁量事项“可上诉性”(appealability)、“复审标准”等的具体化,也能筛选分流掉一些不必要的上诉,并抑制投机型上诉的提起。如果考虑上下级法院审判制度的各自意义,上诉/审查还有利于上诉法院对程序裁量事项发表相对统一的判解,促进一审程序走向精细化和规范化。从比较法的视野来看,英美法系当事人有权就程序性裁决向原审法院提起动议 (motion)寻求救济,但制度和理论均将防止裁量权滥用的重心置于上诉审查,主要也是出于统一司法的价值考虑。而这种方式是否有效,是否会侵蚀一审的审级功能等质疑,涉及上诉审查的依据、方式以及上下级法院审判权限的划分,可以通过设置 “异议”制度、明确上诉 “复审标准”等制度建构予以消除。硬性规定“审限”作为我国特有的审判管理机制,符合法官主导程序并直接负责的职权主义诉讼模式,但在今后也很难具有不容置疑的当然性。[5](P54)在 “方便法院”与 “为当事人提供充分程序保障”之间,进一步的改革无疑应以后者为导向。有鉴于此,制度设计如何平衡彼此冲突的价值取向,构成下文的关注焦点。

(一)“可上诉性”

通过上诉审限制程序性裁量权的滥用,不等于对一审法院的程序性裁量行为进行全面、常规的监控。为防止诉讼变得过于繁琐化,避免当事人恶意加以利用,以及控制上诉法院的案件负荷,必须对裁量事项的 “可上诉性”作出甄别和界定。直接终结诉讼的裁量,例如不予受理、驳回起诉,自然具有可上诉性;难点在于诉讼进行中的裁量事项,是否可以对之提起 “中间”上诉。对此应考虑当事人是否具有上诉利益,及其裁量事项的重要性、紧迫性、独立性等因素。首先,当事人只有受到一审裁判的不利影响才具有上诉利益。例如向法院申请调查取证被驳回,可能影响到事实真相的查明,申请人因此具有提起中间上诉的 “利益”。相反,如果对方当事人不服法院依申请调查取证的决定,并不能就此提起上诉。因为一则证据效力具有共通性,证据资料究竟对谁有利不经过质证在理论上尚未可知,二则查清事实属于诉讼的基本目标,从这一公共利益的视角来看任何人都不会因法院调取证据而受不利影响。(注:当然,前提是法院的调查取证权的开始及实施过程受到严格限制,不会被滥用。)其次,重大的程序裁量事项,如果直接决定审判是否结束,或可能影响诉讼进程的实质意义,应具有可上诉性。例如法院不予驳回起诉而被告认为错误的,应赋予其寻求上诉救济的资格。对于法院职权色彩浓重而不直接影响当事人诉讼权利的事项,例如开庭期日的指定、延期审理的决定、管辖权转移的决定,除非严重影响当事人诉讼活动的正常展开,一般不允许提起上诉。再次,对于很难与案件实体问题相互剥离因而缺乏独立性的事项,或者能够通过终局上诉获得妥善救济的事项,以与终局判决一并受上诉审查为宜。例如,合并诉讼的决定与实体判决紧密相关,一般不具有单独提起上诉的必要;而当事人对缺席判决结果不服的,可以提起终局上诉,专门对缺席判决的决定本身提起上诉也显得多余。至于与实体判决无关的事项,如诉讼费用负担的决定,通常具有可上诉性。

(二)上诉的时点、期间与效力

针对具有 “可上诉性”的裁量事项,允许当事人在哪个时点提起上诉,仍有相当的讨论余地。综合考虑各方面因素,应规定当事人先向原审判组织提出异议或申请复议,唯待一方不服复议结果才允许提起上诉。原则上,当事人未在一审提出异议的,不得就裁量事项提起中间上诉或者在终局上诉中声明不服。作此规定具有多种理论及实践依据。首先,从当事人须 “自我负责”的正当化原理来看,当事人应当承担怠于行使程序权利所造成的消极后果。其次,从便利上诉审查来看,如果缺乏当事人各抒己见、相互对抗的程序环节及诉讼记录,上诉法院往往很难从案卷材料中判断裁量权是否被滥用。再次,从充实初审程序的纠纷解决功能来看,类似 “失权”的效果可以督促当事人尽可能在一次审理里披露争议,并尽可能充分地利用一审程序救济手段,有利于充实一审的审理内容。最后,从给予一审法院自我纠偏的机会来看,显然也符合诉讼经济性原理。当然,为防止不正当地剥夺当事人的上诉资格,应完善异议的处理程序并提高诉讼记录的完整性。一审法院严格依据双方辩论意见或单方阐述的理由 (欠缺对审结构或对方未予抗辩)作出决裁,无论结果如何均制作裁定书 (目前不能对例如不予驳回起诉的决裁提起上诉的一个技术性障碍就是法院不出具裁定书,导致上诉缺乏根据)。对裁量的事实前提做完整的记录,还有一个重要意义是尽可能全面准确的 “储存”相关信息,突破 “信息不对称”的结构性障碍,提高上诉法院审判结果的科学性。

保定市突发公共卫生事件应急处理实施办法

河北省保定市人民政府


保定市突发公共卫生事件应急处理实施办法

保市政〔2003〕14号


第一章 总  则


第一条 为保证公众身体健康与生命安全,维护正常社会秩序,根据《国务院突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《条例》)和《河北省突发公共卫生事件应急实施办法》(省政府令〔2003〕2号),结合本市实际,特制定本应急处理实施办法(以下简称《办法》)。
第二条 本《办法》所称突发公共卫生事件(以下简称突发事件)是指本市辖区内突然发生的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物中毒和职业中毒以及其他造成或可能造成公众健康损害的事件。
第三条 市、县(市、区)人民政府分级负责本行政区域内突发事件的应急处理工作,并建立严格的突发事件防范和应急处理责任制,切实履行各自的职责。同级卫生行政部门和其他有关部门,在各自职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。
第四条 市、县(市、区)人民政府及其有关部门,对参加突发事件应急处理的有关人员给予适当补助和保健补贴。对参加突发事件应急处理作出贡献的人员,给予表彰和奖励。


第二章 预防与应急准备


第五条 市卫生行政主管部门根据省突发事件应急预案,结合本市实际,拟定全市突发事件应急预案,报市政府批准。
第六条 各县(市、区)人民政府根据市政府突发事件应急预案,结合本地实际,制定本级人民政府突发事件应急预案(含专项应急预案)。
市、县(市、区)人民政府有关部门根据同级人民政府突发事件应急预案,制定本部门的突发事件应急预案。
第七条 突发事件应急预案包括下列主要内容:(一)应急处理指挥参加单位与人员、机构设置与职责;(二)应急处理工作方案;(三)突发事件信息收集、报告、分析程序与制度;(四)技术和监测机构任务,预警、报告体系,职责与工作制度;(五)预防、救治体系及相应设备、药品的储备与调度;(六)公共卫生及医疗救治专家,防疫监督、医护专业队伍的组织建设和培训。
第八条 县(市、区)人民政府及其有关部门按照突发事件应急预案和专项应急预案的要求,保证应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资储备。所需经费列入本级人民政府财政预算。
第九条 县(市、区)人民政府依照法律、法规和有关规章,做好传染病预防和食品、生活饮用水、公共场所、学校卫生、职业卫生工作,防范突发事件发生。
第十条 加强各级卫生防疫机构(疾病预防控制中心、卫生监督所)和医疗急救机构建设,适当增加财政投入,保证其开展突发事件现场处置、监测检验、事件调查控制、医疗救护、卫生防护等物质条件,提高应对突发事件的能力。
第十一条 保定市传染病医院为市级定点医院,承担全市重点传染病临床治疗任务;各县(市、区)卫生行政主管部门指定本级一所医疗机构设立传染病隔离病房,承担日常及突发事件发生后的医学观察及隔离治疗。
第十二条 建立健全市、县(市、区)、乡(镇、街道办事处)、村(街道居委会)四级疫情监测报告网络,确保机构、人员、经费、基础设备“四落实”,特别是加强乡(镇)和村级卫生机构建设,完善农村医疗救治和传染病防控能力,形成自下而上、职责明确的预警、监测体系和长效运行机制,提高应对突发事件的能力。


第三章 应急指挥与组织


第十三条 突发事件发生后,市或县(市、区)人民政府成立由政府主要负责人任总指挥的突发事件应急处理指挥部(或领导小组),统一领导和指挥本辖区内突发事件的应急处理工作,并履行《河北省突发公共卫生事件应急实施办法》第十七条所列各项职责。
第十四条 市、县(市、区)人民政府及其有关部门、乡级人民政府和社会团体、企事业单位、社区管理单位、居民委员会、村民委员会,根据突发事件应急处理指挥部(或领导小组)的统一指挥部署,做好本区域、本系统、本单位应急处理工作,支持并接受相关的督查、指导。
第十五条 任何单位和个人都要服从突发事件应急处理指挥部(或领导小组)为处理突发事件所发出的命令、决定。


第四章 监测与报告


第十六条 市、县(市、区)人民政府建立突发事件监测、预警系统,应符合国家相关标准。
市、县(市、区)卫生防疫站(疾病预防控制中心)负责本辖区突发事件的日常监测,确保监测与预警系统的正常进行,及时发现潜在隐患及可能发生的突发事件,并依照本《办法》规定的程序和时限及时报告。
第十七条 市卫生行政主管部门要建立健全市、县、乡、村四级信息报告体系,确保信息及时、准确、畅通。
第十八条 突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位,发现有《条例》第十九条规定的情形之一的;要在2小时之内向所在地县级卫生行政主管部门报告;接到报告的卫生行政主管部门要在2小时内向本级人民政府和上级卫生行政主管部门报告。县级人民政府在接到报告后,于2小时内向市人民政府报告。
第十九条 任何单位和个人都不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报突发事件。
在传染病暴发、流行期间,对疫情坚持日报告和零报告制度。
第二十条 任何单位和个人有权向人民政府及其有关部门报告突发事件隐患,有权向上级政府及其有关部门举报当地政府、有关部门、领导干部或工作人员不履行突发事件应急处理职责,或者不按照规定履行职责的情况。接到报告、举报的人民政府及有关部门,立即组织对突发事件隐患、不履行或者不按规定履行突发事件应急处理职责的情况进行调查处理。
对报告、举报突发事件有功的单位和个人给予奖励。


第五章 控制与救治


第二十一条 突发事件发生后,各级卫生防疫站(疾病预防控制中心、卫生监督所)或者其他有关部门指定的突发事件应急处理专业机构,负责对突发事件进行调查处理。卫生行政主管部门迅速组织专家对突发事件进行综合评价,初步确定突发事件的性质和类型,及时向同级政府提出是否启动应急预案的建议。
第二十二条 传染病人或疑似传染病人,接受隔离治疗、医学观察,并遵守医疗机构的管理规定,未经许可不得离开病房或者隔离病区。对传染病人的密切接触者,医疗卫生机构根据情况采取医院隔离观察、在家隔离医学观察或者指定其他地点隔离医学观察。
对从传染病疫情重点区域返乡的人员,县级以上人民政府可以对其作出隔离医学观察的决定。
医疗卫生机构、居民委员会、村民委员会和被隔离观察人员所在单位或者其他相关单位,按照规定对被隔离人员进行医学观察、监督管理和提供生活服务。
第二十三条 传染病暴发、流行时,街道办事处、乡级人民政府以及居民委员会和村民委员会要组织力量,群防群控,协助卫生行政主管部门和其他部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员隔离和公共卫生措施的落实工作,并向居民、村民宣传有关传染病防治的法律、法规、规章以及相关科学防治知识。
第二十四条 传染病暴发、流行时,各级人民政府及有关部门做到早发现、早报告、早隔离、早治疗。对传染病人和疑似传染病人采取就地隔离、就地观察,就地治疗(有特殊规定的传染病除外),加强重点单位、重点人群、重点环节的预防控制措施,防止造成疫情扩散。
市、县(市、区)突发事件应急处理指挥部(或领导小组)根据疫情流行状况对流动人口做出查验、限制流动的决定。
第二十五条 传染病暴发、流行时,农村、学校、企事业单位和城市社区等人群聚集地要结合自身实际,建立和完善紧急应对机制,严格落实各项必要的防范措施。
第二十六条 传染病暴发、流行时,铁路、交通、卫生等主管部门根据县级以上突发事件应急处理指挥机构的决定,对出入传染病流行区域的交通工具及乘运人员、物资实行卫生查验;对受到病原体严重污染的场所设置隔离控制区域;实施人员控制和疫点终末消毒。公安部门予以配合。
第二十七条 突发事件涉及的有关人员,要主动接受卫生行政主管部门和有关机构的查询、检验、调查取证、监督检查以及必要的医学防范措施。不予配合的,由公安机关协助依法强制执行。
第二十八条 突发事件发生后,县(市、区)卫生行政主管部门立即组织医疗卫生机构对突发事件致病人员提供现场救援和医疗救护,县(市、区)医疗救护力量不足时,可请求市级卫生行政主管部门予以支持。
第二十九条 医疗机构对就诊的突发事件致病人员不得推诿、拒绝,并实行首诊负责制。对需要转诊的病人将初诊病例资料复印随病人转至应收治或指定医疗机构。
第三十条 对确诊或疑似的传染病人,实行定点医院收治。定点医院的设置,要符合国家规定的标准;县级医院隔离病房的设置,要保证传染病人、疑似病人接受隔离治疗;避免院内交叉感染。


第六章 法律责任


第三十一条 县(市、区)人民政府及其卫生行政主管部门未依照《条例》和本《办法》规定履行报告职责,对突发事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的,依照《条例》第四十五条规定追究法律责任。
第三十二条 突发事件发生后,乡级以上人民政府及其有关部门对上级人民政府、突发事件应急处理指挥机构的调查、督查不予配合,或者以其他方式阻碍、干涉的,依照《条例》第四十七条规定追究法律责任。
第三十三条 市、县(市、区)卫生行政主管部门和其他有关部门违反《条例》和本《办法》规定,有下列情形之一的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正、通报批评、给予警告;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分;造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未能及时发现、掌握突发事件情况的;
(二)未能及时采取有效措施控制突发事件的;
(三)未能有效进行组织协调和救治的;
(四)未认真调查、评估判断突发事件并提出防治、处理建议的;
(五)在突发事件应急处理中有玩忽职守、失职、渎职行为的。
第三十四条 市、县(市、区)人民政府有关部门违反《条例》和本《办法》的规定,有下列情形之一的,由同级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正、通报批评、给予警告;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分;造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按应急预案和专项应急预案完成任务的;
(二)未建立严格防范和应急处理责任制的;
(三)不服从突发事件应急处理指挥机构统一调度的;
(四)未采取应急处理措施的;
(五)未按要求保证和落实应急处理所需的人员、资金和物资的;
(六)对突发事件现场、人员等未采取控制措施造成严重后果的;
(七)未及时对突发事件中已感染人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施的;
(八)违反应急处理规定、延误时间造成不良后果的;
(九)未按要求开展应急知识宣传教育普及的。
第三十五条 医疗卫生机构违反《条例》和本《办法》规定,有下列行为之一的,由卫生行政主管部门责令改正、通报批评、给予警告;情节严重的,依法吊销《医疗机构执业许可证》;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的纪律处分;造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按规定履行报告职责,隐瞒、缓报或者谎报的;
(二)未按规定及时采取控制措施的;
(三)未履行突发事件监测职责的;
(四)未按规定、指令接诊病人或提供医疗救护、救援的;
(五)拒不服从突发事件应急指挥部门统一调度的;
(六)因违规操作导致交叉感染及其他医疗事故的。
第三十六条 在突发事件应急处理工作中,有关单位和个人未按规定履行报告职责,隐瞒、缓报、谎报或授意他人隐瞒、缓报、谎报突发事件的,阻碍突发事件应急处理工作人员进入现场,不配合调查、采样、技术分析和检验的,或者干扰、破坏采取应急措施的,对有关责任人员依法给予行政或纪律处分;触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、制假售假、欺骗消费者、扰乱社会秩序或市场秩序的,由公安、工商行政管理、卫生、物价、质量技术监督、药品监督等部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。贪污、私分、挪用、截留应急处理专项资金或社会捐赠款物的,由本级人民政府或上级主管部门给予开除或撤职的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则


第三十八条 本《办法》自公布之日起施行。

二00三年六月二十七日