内容摘要:未成年人犯罪的污点记录在相关档案中，势必会影响到他们以后的升学、就业，无形中损害了他们作为一个正常人所应当享有的合法权利，显然有失公平。通过实施“未成年人犯罪记录封存制度”，可以更好的贯彻教育、感化、挽救的法治方针。这既是坚持教育为主、惩罚为辅原则的具体体现，更是促使未成年罪犯尽快回归社会、融入社会，防止未成年人重新犯罪的有效举措，对于实现全社会的长治久安将产生积极而深远的影响。
关键词:未成年人 犯罪记录 封存

新刑事诉讼法第275条明确规定了对犯罪的未成年人实行犯罪记录封存制度，给有过犯罪记录的未成年人避免前科带来的负面影响，能够平等地享有与其他正常人一样的权利，使其真正改过自新，回归社会，提供了机会。但由于新刑事诉讼法仅以一个条文的形式规定了未成年人犯罪记录封存制度，过于原则、可操作性不强。检察机关在司法实践中如何立足检察职能，正确理解和适用并保证其得到有效实施，保障未成年人健康成长，已成为一个重要课题。
一、犯罪记录封存制度的出台有其合理性和必要性
犯罪人员犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记录，它是现代社会管理制度中的一项重要内容。未成年人犯罪记录封存制度是犯罪人员犯罪记录制度中的主要内容之一，新刑事诉讼法第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这被称为“未成年人犯罪记录封存制度”。笔者认为，犯罪记录封存制度的出台有其合理性和必要性，主要体现在：
（一）未成年人犯罪记录封存制度体现了我国针对未成年人犯罪以教育为主、惩罚为辅的刑事政策。未成年人犯罪大多数情形属于初犯、偶犯、激情犯，其往往是由于一时冲动而误入歧途，主观恶性较小，经过教育和改造，回归社会的可能性比其他罪犯要大的多，所以法律理应对其从宽处罚，《刑法修正案（八）》已经增加规定了未成年人在入伍、就业等情况下免除报告前科的义务。新的刑事诉讼法增设了未成年人犯罪记录封存制度，正是体现对未成年人犯罪的特殊宽大政策，这是本次刑事诉讼法修改的一大亮点。这一制度能让未成年罪犯感受到国家和法律对他给予的道义体恤和人性温暖，从而唤起其发自内心的感动与悔悟，这相比严厉的惩罚更有助于真正达到教育和挽救的目的。
（二）未成年人犯罪记录封存制度淡化“前科”，对未成年犯的复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重要现实意义。从另一角度来看，前科本身也是一种“制度性歧视”。 前科本身附设了一种“一朝为贼，终身为贼”的“标签效应”，使未成年人长期遭受来自司法和社会的负面评价，造成事实上的不平等，导致为实现未成年犯罪人的司法矫治和社会回归的目标束之高阁。将未成年罪犯的犯罪记录封存，有利于弱化其“标签”心理，对今后的学习就业等均不会造成影响，使其重获生活的勇气和信心，更好地回归社会、防止再犯；有利于其更好的就业、升学和促进家庭亲属关系的和睦。因此在法律上正式确立对未成年人的犯罪记录封存制度，让这些“有犯罪前科”的未成年人也能像其他正常人一样融入社会而不至于受到任何歧视，而这对于很多在未成年时期犯过罪受到法律追究的人来说，至关重要。
（三）未成年人犯罪记录封存制度契合世界刑事立法的潮流和改革趋势，顺应了未成年人权利保护的历史潮流。未成年人犯罪记录封存也是国际通行的做法。《联合国保护被剥夺自由少年规则》中规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁”，《联合国少年司法最低限度标准规则》中也规定，对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用，也不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。未成年人犯罪记录封存如今是世界各国未成年人刑事犯罪处理的普遍做法。我国作为这两项国际公约的签署国，也有义务逐步完善国内现行法律体系，建立起与国家承诺一致的未成年人司法制度。
二、犯罪记录封存制度存在一些值得商榷的问题
（一）未成年人犯罪记录封存制度与诸多法律、法规规定存在明显的冲突。根据我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《拍卖法》、《会计法》、《注册会计法》、《公司法》、《执业医师法》等法律的规定，有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事以下职业：公务员、检察官、法官、律师、拍卖师、会计师、注册会计师、公司的董事、监事和经理、执行医师。根据《兵役法》，依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。而且即使未被剥夺政治权利，在政审时往往也难以通过。因此，在上述法律未修改之前，犯罪记录封存制度在实施中将“大打折扣”。特别是与公安部的《重点人口管理规定》、公安机关开具有无违法犯罪记录证明的制度、公安机关的户籍管理制度等公安机关的许多现行规章的冲突更加明显。例如，《重点人口管理规定》规定，包括五大类共20种人员属于公安机关重点管理的人员。其中第四类是“因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的”。公安机关会深入社区、街道、居委会或者村委会调查了解其基本情况，调查核实与其相关的信息资料，同时进行重点监控和定期帮助教育。未成年人犯罪记录即便进行了封存，其效果也令人怀疑。
（二）未成年人犯罪记录封存制度规定过于原则、可操作性不强。修改后的刑事诉讼法仅对未成年人犯罪记录封存制度进行了制度构建，程序问题基本未涉及，没有对记录封存的适用对象、封存程序、具体实施、解封程序、保密制度等进行合理、细致的规范。如在适用对象上遗漏了未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉和附条件不起诉两种情形，没有规定这两种情形的记录是否可以参照适用；在法律效力上，新刑事诉讼法规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。条款中的“有关单位”是指那些单位，“国家规定”又是包括那些范畴？这些在新刑事诉讼法中表述笼统、实践中会引起一些争议。可能出现两种极端情形：要么许多单位都认为自己是“有关单位”，都要求查询，比如众多用人单位就有考察劳动者以往经历的需求；要么保存犯罪记录的主管机关随意解释，阻止有权单位的依法查询。不仅无法保障“有关单位”依法查询权利的实现，同样无法保障未成年人轻罪封存记录制度得到彻底落实。此外，由于犯罪记录封存而在人事档案中出现的空白期又该怎么解释？犯罪记录封存之后作何处理？是永久存放还是彻底销毁？这些都需要出台细则加以明确。
（三）受制传统观念等因素，尚有一系列制度歧视和标签效应难以及时消除。尽管我们没有任何法律规定对“刑满释放人员”的学习就业给予“另眼相看”，但在现实社会中，被歧视现象可谓随处可见，特别是对于未成年时期犯过罪的人，一旦在履历中出现或是被用人单位掌握，无论他们怎样努力都可能事倍功半，甚至前功尽弃。留在人们心中对“犯过罪”那种根深蒂固的成见，使得整个社会对有“前科”的人都有一种无形的歧视，以至于有些未成年人，虽然犯罪轻微有过短暂的牢狱生涯，但因警方的“犯罪记录”没有封存，甚至“广而告之”，使他们在学习就业等四处碰壁之后，索性“破罐子破摔”，最后彻底沦落为社会的“不稳定因素”，尽管这不是他们所愿，但确实也是一种无奈。
三、完善未成年人犯罪记录封存制度的建议
（一）及时修正有关与未成年人犯罪记录封存制度的法律、法规或者出台相关司法解释。在新《刑事诉讼法》实施前后，根据上位法优于下位法的要求，与之冲突的法律法规、行政规章、单位规定等，该修正的需要及时修正；在短时间内基于社会管理的现实需求无法修正的，必须通过法律解释、实施细则等予以协调。对于未成年人的犯罪记录封存而言，废除在就业、上学、兵役等方面的歧视性规定迫在眉睫。除了一些特殊行业和岗位予以必要的限制外，如不得从事航空业工作、党政机要部门工作、不得担任特定勤务兵种等。政府应保障这些人获得公平的、有尊严的对待。例如，考虑到就业渠道限制等因素，可在事业单位的考试资格、普通兵种的入伍资格等方面予以放宽。
（二）亟需出台权威的司法解释细化制度，提高可操作性。笔者建议，应该由公检法司四部门联合出台《未成年人犯罪记录封存制度实施细则》，对记录封存的适用对象、封存程序、具体实施、解封程序、保密制度等进行合理、细致的规范。如虽然新刑事诉讼法未有规定，但是，实施细则里面应该明确规定未成年人相对不起诉和被附条件不起诉记录封存可参照适用未成年人犯罪记录封存制度；“有关单位根据国家规定”进行查询的。笔者认为，对于“单位”的范围，新刑事诉讼法未规定，可以参照刑法第30条关于单位犯罪的规定，即包括公司、企业、事业单位、机关和团体。对于“国家规定”范围，新刑诉法也未规定，必须予以严格限定，可以参照刑法第96条的规定，即国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。除此之外，地方性法规和部门规章不能作为依据。
（三）要积极探索、逐步推行未成年人犯罪记录消除制度。笔者认为，对于未成年犯罪人回归社会而言,仅仅“封存”是远远不够的。“封存”只意味着不得将犯罪记录提供给其他部门,但犯罪记录依然存在。根据我国档案制度,此类犯罪记录将存入个人档案并伴随其一生。因此,尽管“封存”,却并不能彻底给未成年罪犯一个清白的人生履历。为了体现真正给未成年罪犯二次机会,促使其顺利融入社会,仅对其前科予以封存,保护力度不够,建议司法解释规定未成年犯罪记录消灭制度。增加规定：“未成年人在犯罪记录被封存后五年内没有实施犯罪行为的,司法机关和有关部门应当对其相关犯罪记录予以消灭”。如此，一则可以成为一项鼓励未成年罪犯在五年内奉公守法、悔过自新的激励机制；二则将先前的犯罪记录彻底销毁,无疑会比简单封存更有助于未成年罪犯今后的生活。
（四）齐心协力，撑起未成年人犯罪记录封存制度顺利实施的“保护伞”。未成年人犯罪往往“一失足成千古恨”。未成年罪犯的人生道路还很长，让他们用一生的代价为年少时的一次犯错“买单”，有违公平，不仅不利于未成年人自身的成长，往往还会使他的整个家庭陷入无法摆脱的悲剧，不利于构建稳定和谐、充满爱与希望的社会环境。因此，我们有责任给犯过错的孩子提供改过自新的机会，帮助他们以积极健康的心态重新回归社会和家园，这对他们的家庭是莫大的宽慰，也是在我们的国家播撒下善的种子。一次温情的封存，或许就是一次新生命的开始。未成年人有其特殊的生理和心理特点，笔者认为，公检法司都应该单独设立办理未成年人犯罪案件的专门机构。必须有一个专门的工作机构，一套专门的工作机制。法院、检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员来承办。社会各部门对此也应加强协作，未成年人犯罪记录封存制度本身不仅涉及司法部门的认可，更需要社会相关部门的配合和支持。同时，民众的心理的认同对未成年人犯罪记录封存制度的推行也是非常重要，因此要加大对此项制度的宣传，真正保证未成年罪犯在权利行使以及机会获得上的平等，为未成年罪犯回归社会营造一个良好氛围。



参考文献：
1.曾新华 ：《未成年人犯罪记录封存制度的理解与适用》，载《检察日报》，2012年5月22日。
2.彭瑶：《未成年人犯罪记录封存制度有感》，载《农民日报》，2012年4月5日。
3.马艳君：《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》，载《中国检察官》，2012年第6期。
4. 樊崇义主编：《2012年刑事诉讼法：解读与适用》，法律出版社2012年版，第356—375页。

作者： 五华县人民检察院 蔡仕强

自诉案件中存在的问题探析

白静浦


　　在我国，被害人的合法权益受到不法犯罪行为分割时，可以通过公诉或自诉途径来保护。在公诉程序中，有强大的国家机关作为后盾，被害人只需报案，接下来的调查取证、抓捕罪犯以及向法院起诉等大量工作均由公安、检察机关完成。被害人要做的就是如实了案、客观陈述，他并不具有举证的主体地位。而在自诉的程序中，被害人的地位类似原告，是积极的举证主体，必须承担举证责任，因而，证明被告人实施犯罪的各种证据要由自诉人自行收集，没有了强大的国家机关，自诉人往往难于广泛、有效地收集各种证据。可以说，相对于公诉案件，这时的自诉人是独立的，他的各种权益获利保护的力度不够，若举证不足或困难，那么自诉人的胜诉率就会大大降低，显然，这不利于打击犯罪。故笔者认为，首先，应加强国家干预；其次，应严把立案关，不应随便扩大自诉案件的受理范围，不应随意放宽对自诉案件的立案证明要求，要对当事人负责。
　　一、关于加强国家干预的思考
　　刑事自诉案件在刑事审判中占有重要地位。它可分为三类：第一类，告诉才处理的案件；第二类，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当贪污追究刑事责任而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件，即所谓的“公诉转自诉”案件。第三类案件与前两类的区别是明显的，而第一类告诉才处理的案件和第二类有证据证明的轻微刑事自诉案件之间有无区别呢？对此有两种观点，即“相同说”和“不同说”。认为我国法律中只有公诉权与自诉权之分，而自诉权中并无分别的是相同说，这两类案件适用的原则和程序是一致的，没有区别；认为这两类案件的区别在于起诉书主体不同的是不同说，即告诉才处理的案件，其只能由自诉人行使诉权主体是单一的，而有证据证明的轻微刑事案件的诉权主体是混合的，可以是自诉人也可以是公诉人。笔者倾向于不同说。第一类案件所侵害的直接客体主要是公民个人的权利，而第二类案件侵害的直接客体种类就比较复杂。
　　根据我国刑事诉讼法第一百七十条第（二）项的规定：“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指下列案件：（1）故意伤害案（轻伤）；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）属于刑法第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。那么，这些轻微刑事案件是否一律属不堪入目在诉案件呢？一种观点认为，凡上述八种轻微刑事案件，都属于自诉案件范围，不能进入公诉程序；另一种观点则认为，上述八种轻微刑事案件既可属于自诉案件，也可以属于公诉案件，划分标准就是看被害人有无足够的证据证明犯罪。被害人有足够证据的，就属于自诉案件，可以直接向人民法院起诉；被害人没有足够证据的，可向公安机关报案立案侦查。笔者认为后一种观点是符合法律规定的，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第4条第2款规定：“上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足，可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”由此规定可以看出，在一定条件下，这八种轻微刑事案件既可自诉，也可公诉，从而使得被害人在举证不足时可以获利国家侦查机关的帮助，通过国家机关的干预，使被害人的合法权益得到真正保护。何为国家干预？笔者诉讼辊指国家有权机关通过法定程序，运用自身职权介入案件的侦查、起诉，保障法律的实施使被害人权利得以保护的制度。这种制度应该是国家机关的义务，且依职权行使，当然也可依自诉人的申请而行使其目的就是真正保障被害人的合法权益。
　　二、严把立案关，减小自诉案件收案范围
　　观点一：认为证据的“足够”和“充分”程度应为被害人实现胜诉权的要求，不应成为实现起诉权的要求。笔者不能苟同这一观点。从立法本意来看，法律之所以把一些案件列为自诉案件，由人民法院直接受理主要是考虑这些案件不复杂，原被告明确，一般不需要专门的侦查机关侦查就能达到案件事实清楚，证据充分。仅通过法庭调查就可以认定事实，作出判决，充分体现了司法效率和经济效益。法院通过对告诉的案件进行严格的审查，也是为了更好、更有效地审结案件。现实中，被害人及其委托律师对取证确实力量有限，不如公诉案件中国家侦查机关可以采取各种强制措施准确、及时、全面地取得相关罪证，但这并不能尤为被害人可以用欠缺证据起诉立案的理由。修改前的刑事诉讼法第一百二十六条中规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，经人民法院调查又未能收集到必要的证据，应当……”，而修改后的刑事诉讼已删云了这条，也就是说自诉案件的举证责任完全由自诉人承担，自诉人如果举证不能就会败诉，这种风险不会因为法院降低立案门槛而降低，相反，严把立案关，通过国家干预及其他制度完全可以有效地维护被害人的权益。实践中，在自诉人起诉之前一般说来都经过公安机关的先行处理在这个过程中，对于确有侵害事实，而证据又不足的，公安机关应该立案侦查，经过侦查，对于符合公诉要求的，应移送检察机关提起公诉；对于符合自诉案条件的，可告知被害人提起自诉，有关的证据材料应允许被害人及其辩护人调取、复印、摘抄。
　　观点二：认为自诉案件的一大特点就是人民法院可以进行调解和和解，既然能调解与和解，那么法院对证据就不必要求太高了。对此笔者也不能完全赞同。法律设立自诉案件的调解和和解程序，并不是以证据不充分为前提，最终目的是提高办案效率并将矛盾及时化解，其前提仍然是需要证据充分、事实清楚的。另外，笔者认为，在刑事案件中对于调解应该加以控制，毕竟自诉案件也是刑事案件，通过对案件的审理，可以充分体现法律的威严。但调解的适用也会使当事人产生错觉，即出了事也没关系，只要赔偿自诉人的损失就能解决问题，金钱和刑罚现上了等号，同时也损害了法律的尊严，使得刑事案件民事化的倾向很明显。
　　综上所述，笔者认为，对于自诉案件应加强国家干预，扭转被害人举证困难的不利局面，同时应当减小法院自诉案件的收案范围。