试论隐形程序

王 超*

（华东政法学院研究生院，上海 200042）


[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序，具有单方性、多样性、随意性、非理性。隐形程序的危害性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，降低司法效率。我国司法实践中大量存在隐形程序现象，分析隐形程序产生的原因并寻找其改革路径是司法改革的当务之急。

[关 键 词] 程序 隐形程序 司法改革



英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义” [1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2]。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。



一、隐形程序：程序正义的背离



（一）、隐形程序的含义

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特征

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。

2、多样性

由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查起诉、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随意性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。

4、非理性

诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。
加强社会稳定工作 创造良好社会环境

林青旺 林书设


稳定是改革和发展的前提。党的十六大报告中总结十三年十条基本经验之一就是“坚持 稳定压倒一切的方针，正确处理改革发展稳定的关系”，强调要倍加顾全大局，倍加珍视团结，倍加维护稳定。当前，我县政治稳定，治安安定，广大人民安居乐业，各项事业蓬勃发展。然而，我们的工作总是机遇与挑战并存。希望与困难同在，在各级党委、政府对社会稳定工作越来越重视，社会各界对社会稳定工作的理解和认识逐步加深、政法机关的执法环境和物质保障得到不断改善的同时，受国际环境和国内社会生活中各种矛盾和问题的影响，社会稳定形势仍然严峻，影响社会稳定的隐患仍然大量存在。从我县的情况看，主要有如下几个方面：
1、边界、山林、矿产资源等纠纷隐患仍然存在，我县与二地(市)七县(市)区毗邻，边界等纠纷由来已久，这些纠纷都牵涉当地群众的利益，有的是宗族的利益，特别是广平与沙县湖源、济阳与德化阳山的墓地、矿产纠纷，有历史的原因，牵涉面广、彻底处置难度大，在市、县、乡(镇)的共同努力下，虽经几次调处，但纠纷隐患依然存在，影响边界的安定稳定。
2、“六合彩”赌博问题。现在蔓延的“六合彩”属香港“六合彩”的非法外围彩，2000年10月份左右，从龙岩地区、漳州地区的部分县市传入我县毗邻乡镇，呈几何数蔓延。目前，“六合彩”已蔓延我县各个角落，大部分乡镇村30%以上的农民参与，企业厂矿职工、机关事业单位也时有参与，据初步统计，全县约有五万余人参与“六合彩”，每逢星期二、四开奖日，几十万元甚至上百万元资金在流动，男女老少共探玄机，干部群众齐上阵绑“马脚”，小灵通等通讯工具打爆，兑奖场所人头赞动，呈现一片“六合彩”繁荣景象。因“六合彩”倾家荡产的有之，走上犯罪道路的有之，一旦控制不力，不但影响我县经济发展，而且直接影响我县政治安定稳定。
3、政策与群众利益分配问题。在当前不断深化改革，扩大开放之际，一些农民的短期和眼前利益受到影响，如果处置不当，将会引发群体性事件和群体性上访问题。如我县殡仪馆建设用地引发群体性上访和文江乡朱坂村铅锌矿的纠纷。其引发有一定的群众基础和利益冲突，随着改革开放力度不断加大，此类问题将加突出，而且处置难度进一步加大。
4、群众认识的误区等问题。有的群众对党和政府的政策、法律的认识不足，甚至存在误区，有的是法律法规制度不健全、不完善。有的是执法不严、不公等问题。如我县城区残疾人代步车非法载客问题，城区交通安全整治中摩托车戴头盔问题，福塘部分村民与交警就违章处理问题引发的纠纷等。
5、邪教问题。我县“法轮功”活动虽没有出现反弹，但外地“法轮功”组织仍然不时向我县发送反动宣传材料，极个别顽固分子思想完全转化工作难度大，“呼喊派”等邪教在农村家庭里活动仍然存在，宗教中的非法活动仍不容忽视。
6、社会治安问题。虽然“严打”整治斗争取得了阶段性成效，社会治安有所好转，但由于社会治安问题的复杂性，我们不可估计 过高。当前刑事案件依然多发，不少逃犯还未抓获，尤其是抢劫、盗窃、诈骗等侵财案件居高不下，破坏市场经济秩序案件增多。
7、政法工作存在不少薄弱环节，还不能适应新形势新任务的要求。政法基础工作不够扎实，对社会消极因素的控制力不强，执法观念、执法水平和队伍素质不高，还存有办关系案、人情案、金钱案的现象；工作搞花架子，短期行为多，措施不够落实，往往习惯于用旧思维旧套路来解决新情况新问题，遇事推诿扯皮，装备落后，科技含量偏低等，都有待于在今后的工作中进一步加以解决。
党的十六大对新世纪初我国改革开放和现代化建设作出全面部署，提出了全面建设小康社会的奋斗目标，要实现这一目标，必须确保社会政治稳定。全县各级、各部门要进一步转变作风，深入群众，调查了解各类矛盾纠纷产生、发展的原因，做好排查调处，运用经济、行政和法律的手段，妥善处理人民内部特别是涉及群众切身利益的矛盾，防止群体性事件的发生，确实维护社会安定稳定。具体要从以下几个方面入手：
一是在工作部署上突出求“稳”。要把维护社会稳定放在首位，把落实基层责任放在突出位置。强化“为官一任，保一方平安”政治责任意识，不断提高广大干部发现和处置突发事件和群体性事件的能力，确实做到“管好自家人，办好自家事，看好自家门，搞好自己的小环境”。同时要加大法制宣传教育、公民道德素质教育和形势教育力度，提高广大人民群众的维护社会稳定意识，自觉维护稳定大局，促进社会经济发展。要加大重点整治工作力度，什么犯罪严重，就打击什么犯罪；什么治安问题突出，就重点解决什么问题；哪里的治安混乱，就重点整治哪里。今年，文江乡朱坂村被列为省、市重点整治村，均溪镇福塘村、梅山乡郭井村被列为县定重点整治村。各乡镇也要确定1至2个重点整治点，并制定切实可行的整治方案，确实把重点整治工作落到实处。
二要在工作思路上开拓求“新”。各级各部门要树立信心，抓住机遇，奋力开拓，加大自身改革的力度，防止和克服因循守旧、墨守成规的陋习，对政法工作管理中一切不符合或不适应改革开放新形势、WTO运行规则和市场经济发展要求的条条框框进行彻底改革，进一步规范程序，减少环节，提高效率。要不断尝试新形势下维护社会稳定的方式方法，特别是搞好周边治安联防，推行和规范县与县、乡镇与乡镇、村与村的周边治安联防工作制度，在适当的时候召开经验交流会，在全县范围内扩大和规范治安周边联防工作。落实村、组治安联防承包责任制等行之有效的维护社会稳定措施，不断把维护社会稳定工作推上新的台阶。对一些“老大难”的问题，政法各部门要主动介入，落实责任，设法解决，防止问题扩大。要建立健全群防群治机制，以管理、防范和巡逻控制为基点，进一步发动广大干部群众，促进齐抓共管工作格局的全面形成。
三要在工作作风上细致求“实”。各级干部特别是领导干部要身体力行、踏实工作，说实活、办实事、谋实效，不搞花架子，不做表面文章，把做“功”与做“事”结合起来，着力在解决当前思想作风、工作作风和纪律作风上下功夫，注意从本部门、本单位一些习以为常，特别是那些看得见、摸得着，关乎政府机关形象的“小事”抓起，认真查找本部门和个人工作中的不足和差距，不断改进工作作风和服务质量，用实际行动实践十六大提出的要求。
四要在工作措施上规范求“严”。要坚持从实际出发，保持社会治安的高压态势，依法严厉打击各种犯罪活动，对影响恶劣的重大案件，要限期破案；要大力加强社会治安综合治理，特别要抓好社区和乡镇的社会治安综合治理工作，坚持“打防结合，预防为主”的方针，全面落实 综治各项措施；要在加强控制力、处置力上下功夫；要积极稳妥推进政法工作改革，与时俱进，在体制、机制创新上力争取得明显进展。“六合彩”非法活动是我县突出的治安问题，我们一定要加大打击和防范力度，加大“六合彩”非法活动危害性的宣传，各乡镇、各部门、各单位要把打击和防范“六合彩”当做落实综治责任的一项重要工作，对“六合彩”非法活动打击、防范不力的要实行治安一票否决，要深挖“庄家”、赌头，教育广大群众远离赌博，走勤劳致富的道路，切实保护广大人民群众的切身利益，保持我县经济的健康发展。
五要在工作方法上讲究求“准”。要抓住当前影响稳定的热点问题，有针对性地做好工作。在改革发展过程中，各种社会矛盾纠纷不断增多，新情况新问题大量涌现。我县表现比较突出是企业下岗安置、土地征用和权属纠纷、涉法信访等问题，特别是一些信访老户的串访、缠访，如果解决不好，可能对社会稳定大局造成冲击和影响，我们一定要把这些热点问题紧紧抓在手上，积极主动采取措施，下大力气解决好。要抓住难点问题，及时妥善处置由人民内部矛盾引发的各类群体性事件 。群体性事件是维护稳定工作面临的突出问题，当前和今后一个时期，群体性事件可能继续多发，特别是周边地区的山林、土地、墓地、宅基地的纠纷和矿产、环保、道路交通等直接牵涉群众利益的问题，极易引发群体性事件。群体性事件的组织性、行为的对抗性和矛盾的复杂性将更加明显，预防和处置难度加大。如去年以来，文江乡朱坂铅锌矿的纠纷，这些问题，党政领导和社会各界都十分关注，对此，各乡镇、各部门一定要有充分思想准备，进一步增强工作主动性，积极研究预警、疏导、处置等应对措施，努力把问题解决在基层、解决在内部、解决在萌芽状态；还要解决在源头。各乡镇在抓改革发展过程中，要把维护稳定作为一种成本考虑在内，把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来，努力防止和减少社会矛盾。一旦发生群体性事件，当地党政一把手要迅速采取强有力的措施妥善处置，要做到“三早”、“三慎”，即早发现、早控制、早解决，慎用警力、慎用强制措施、慎用武器警械，依靠强有力的思想政治工作，化解矛盾，解决纠纷，维护安定稳定。同时要重点做好流动人口、刑释解教人员、闲散青少年、有轻微违法行为青少年和租赁房屋的管理，认真实施对缓刑、管制人员的考察考核工作；对手机市场、机动车修理点等要摸清底数，逐一排查；对枪支弹药、爆炸、剧毒物品也要明确监管责任，防止丢失、流散。
六要在执法活动中正直求“公”。要坚持“公正与效率”的原则，深入开展公正文明执法活动，通过组织开展案件评查、专项治理、执法检查等执法监督工作，解决政法干警执法活动中存在的不公、不廉、不文明等突出问题。要加强干警八小时内外的教育管理，紧紧抓住案前、案中、案后和“社交圈”、“娱乐圈”、“生活圈”这几个重要环节，强化措施，狠抓落实，确保干警在权、钱、名、利的诱惑面前挺得住，立得稳，行得正。要对政法干警执行《政法五项制度》情况进行督查，坚决查处政法队伍中的“害群之马 ”，发现一个，查处一个，决不姑息手软。政法各级各部门要进一步提高法制观念和执法水平，不断完善内部监督制约机制，建立科学、完善的考核体系，把执法检查与工作结合起来，把检查考评、综合考评结果与单位、个人的评先评优、晋职晋级结合起来，切实解决长效管理问题，从根本上维护国家法律的权威和尊严，杜绝执法不公现象的发生。
七要在为民服务中热情求“诚”。政法各级各部门要摆正自己的位置，充分认识我们的权力是人民给的，是人民的卫士和服务员。要从有利于经济发展、有利于干部群众生产生活出发，在主动周到、沟通上下、热情文明服务上下功夫，真心实意为社会各界和人民群众办好事、办实事。政法部门要积极为我县企业创造“你赚钱我保护、你发展我铺路、有违法我查处”的服务环境，提高为经济建设保驾护航的能力。要大力简化治安行政审批手续，加强经济、民事、行政案件的审判工作，完善新的执行工作体制，有重点审理好企业改制、破产等可能影响稳定的经济案件。继续加强“148”法律服务专线建设，继续加强民政低保工作，扩大低保范围。要认真落实政法副职以上领导干部挂钩企业制度，切实为企业特别是非公企业排忧解难。

作者：林青旺（中共大田县委副书记、政法委书记）
林书设(中共大田县委政法委副主任科员)
　　 邮编：366100