论利他合同

杜贵琴


合同或曰契约，是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在传统的民法理论中，契约作为债发生的原因之一种，仅具有链结合同当事人的作用，其效力不得及于合同当事人以外的其他人，是谓合同的相对性。合同相对性原则使债权和物权得以严格区分，构成了债法的基本原则。但是，近代以来，随着个人本位向社会本位的回位，人们逐渐认识到人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分，由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。因而，涉他合同的存在有其必然性，研究涉他合同也有着理论和现实意义。涉他合同中包括利他合同，即合同债权人通过合同为第三人创设利益的契约。本文拟对利他合同作一探讨，以起抛砖引玉之效。

一、 两大法系有关利他合同的法律规定

（一）、大陆法系相关规定
法国法中承认利他合同的效力。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。法国理论界关于利他合同的主流学说是权利直接发生说，该说认为第三人因合同而直接获得权利，并非合同当事人或一方行为的被代理人。法国法始终将利他约款视为基础合同的附加条件。
德国法也承认利他合同的效力。《德国民法典》第328条规定：当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。在学理上，主流学说认为，第三人因当事人之间的契约而直接取得权利，即所谓直接取得说，至于为何直接取得，契约说为通说，该说认为“契约行为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力”。①德国法对利益第三人条款加以独立化。
此外，《日本民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区民法典中也都有关于利他合同的规定。

（二）、英美法系相关规定
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。②
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，利他合同的效力都已经得到了广泛的承认。

二、 利他合同存在的客观依据

债的相对性原则（大陆法系）或者合同的相对性原则（英美法系），源自罗马法，是现代债法或合同法的基本原则，也是反对利他合同的主要理论依据。所谓合同的相对性，是指合同作为当事双方创设权利义务的合意，能且仅能于合同当事人之间产生拘束力，对于非合同当事人不具有法律效力，即合同既不能将合同义务强加于第三人，也不能将合同利益授予第三人。该规则深深的植根于私法自治、契约自由的理论沃土中，认为每个人都是自己的国王，是理性人，可以合理的规划自己的生活，自主选择缔约对象、缔约内容及违约救济的手段，以充分实现其完备的意思，反对任何形式的强制，主张允诺一个人通过契约干涉他人的事务是对个人自由的侵害，该种理论根源于自由资本主义时期的自由主义思潮，符合近代民法三大基本原则之一的意思自治原则。作为债法（大陆法系）或合同法（英美法系）的基本原则，合同相对性原则明确了债权的对人性质和义务人的范围，使债权得以区别于物权，方便了法律采用不同的手段加以调整，有助于保护了民事主体的自由。
但是，近代以来，合同相对性原所依据的契约自由的民法理念本身已然有所变化，法律在维护自由的同时，不仅仅关注缔约双方的自由和合意，而且体谅第三方和其他社会主体的期待利益、公共利益以及法律本身应当具有的促进效益的价值，在这种形势下，承认利他合同的呼声高涨。而债的相对性原则本身也有所衰落，如突破债的相对性的债权人的代位权、撤销权已经获得广泛承认。 1937年英国法律改革委员会在一份改革对价制度的著名报告中，曾经建议废除合同相对性原则，认为只要一份合同明示地向第三人授予一定的利益，该第三人就应当能够以自己的名义强制实施合同的许诺。③虽然债的相对性原则有所衰落，但其依然是契约法的基本原则，如果没有债的相对性原则，整个私法体系将变的极为混乱。契约相对性之所以出现今天这样的尴尬，是以为契约所依附的土壤发生了较大的变化，而发展了的社会需要新的制度。在这种情况下，契约的相对性原则也就不得不妥协和让步，契约也就有了越来越多的涉他性。4事实上，第三人承受利他合同的效力只是在一定程度上突破了合同的相对性原则，但并未根本改变合同相对性原则，因为，利他合同只是为第三人设定权利，而权利是可以放弃的。除此以外，本文认为利他合同的存在有其合理的依据，具体而言，包括以下三个方面：

（一）、对契约自由的尊重。
意思自治、所有权绝对和过错责任是近代民法的三个基本原则，深刻的体现了民法的性质与理念。契约自由作为意思自治的核心，在合同法中具有至高无上的地位。所谓契约自由，依英国法学家阿迪亚的观点是指当事人相互同意和相互选择的结果。7契约自由原则根源于自然法学派的理论和自由主义的哲学思潮，依契约自由的基本原则，只要契约当事人达成合意而该合意不违背公共利益，契约一方自然得将其合同权益授予第三人，这本应是契约自由的应有之义，也符合契约法的私法本质。同时，这并不会给该第三人带来负担，因为授予的是权利，而权利是可以放弃的。利他合同的设立，有效的扩张了合同当事人的自由意志，有助有体现法律对当事人自由意思的尊重和关怀，体现了法律的人文主义精神。

（二）、对第三人信赖利益的保护
潘恩曾经说过：剥夺了法律的情感生命力，法律将不可能幸存于世。保护人们合理正当的期待利益是法律的应有之意，惟如此才培养人民对法律的情感，增强人民的法治信仰。在利他合同中，第三人基于他方让予权利的意思表示有理由产生合理的期待，盖因合同法在性质上属于私法、任意法、权利法，理应尊重自由意思，鼓励当事人积极性、创造性的发挥，在该领域，凡法律所未明确禁止的，视为允许当事人自由创设。现行法律并没有明确的规定不许利他合同存在，利他合同的存在也不违反公序良俗，所以第三人有理由认为利他约款合法有效。基于这一判断，第三人即对该合同成立具有信赖利益，当该合同不成立，不获履行时，其已建立的内心期待必将落空，已经支付的准备费用无法获得弥补，信赖利益无疑受到了损失。可见，不承认利他合同不符合私法自由的精神，不利于保护善意第三人，也不符合效益法则。

（三）、经济效益价值
按照斯密有关理性人的假设，市场主体完全可以自我规划生活，会选择成本最低效益最大的方式为行为，以真正实现效用最大化。在这个过程中，只要不违反法律、法规和公序良俗，法律不应强使无效。利他合同恰恰反映了市场经济下理性人的利益诉求，通过由债务人向第三人直接为履行行为，简化了交易程序，极大的降低了交易费用，缩短了交易时间。“在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。这样，实际上一人履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，既缩短了履行时间，又简化了履行手续”。5由此可见，利他合同的产生与传统在理论并不矛盾，完全符合契约自由的本意，并有着深刻的经济合理性。

三、 利他合同的构成要件

合同法关于合同成立的一般要件，如：主体合格、意思表示真实和标的确定、可能等要求，利他合同自然应当一体遵循，但利他合同有其自身的特殊性，本文认为在认定利他合同成立时应重点考虑以下几个因素：

（一）、利他合同所依据的基础合同合法有效。
所谓利他合同，并不是一种完全独立的有名合同，只不过是当事人在契约中加入的利益第三人约款，所以该利他约款与基础合同具有明显、直接的牵连关系，其效力取决于基础合同的效力。若基础合同不成立、无效或被撤销，利他合同无效；若基础合同中与利他约款没有直接相关性的条款无效则不影响利他约款的效力。

（二）、该利他约款本身合法有效
基础合同合法有效并不意味着利他合同本身也合法有效，若该利他约款本身不符合法律的规定，违反禁止性规定或公共秩序和善良风俗，则该利他约款当然无效，利他合同视为自始不成立。

（三）、受益第三人同意承受合同利益
利他合同本身是契约当事人合意的产物，第三人并未参与合同的缔结，不是基础合同的当事人，不受基础合同的制约，所以即便基础合同授予第三人利益，该第三人也有权拒绝或放弃。若该第三人行使拒绝或放弃的权利，则利他约款无效，因为合同仅在当事人间发生效力，不得羁束合同外之第三人，即便授益于第三人，也须征得第三人的同意，否则确为对他人生活的干涉。

四、利他合同的效力

（一）、对债权人的效力
债权人作为利他合同中的授益方，其主要承担的是合同义务，而非合同权利。在利他合同中，债权人仅得于第三人做出接受表示之前，方能行使其对利他合同的撤销权，从而使利他合同自始无效。之所以如此规定在于债权人于第三人未为接受表示前行使撤销权并不会损害第三人的固有利益，但一俟第三人为接受表示，即产生相应的信赖利益，应予保护，债权人的撤销权即不得行使。债权人的义务主要有以下几个方面：1、信守合同允诺，一俟第三人接受即不得撤销；2、协助合同履行，如告知债务人第三人的住所地；3、协助第三人行使给付请求权。
【案情回放】


王某、张某系以共同生活为目的的同性朋友关系。2011年6月20日，王某出资购买北京市东城区某小区1套房屋，房价款为170万元，2011年7月27日，王某领取了该房屋的所有权证。购房后，王某、张某共同在此居住。2011年12月2日，王某作为售房人，与张某作为购房人签订了《存量房屋买卖合同》及《房屋共有协议》，成交价格为232 050元，张某出资10万元（在本次买卖过程中并未实际出资），王某将上述房产的50%产权过户给张某，并于同日办理了产权手续（相关税费均由王某支付），双方领取了各享有50%的《房屋所有权证》。2012年5月，王某、张某因生活琐事产生分歧，张某搬离了诉争房屋。后张某起诉要求对诉争房屋予以分割。


一审中，王某表示双方签订的《存量房屋买卖合同》及《房屋共有协议》对于王某显失公平、背离等价有偿原则，张某利用其与王某之间的特殊身份关系，致使王某草率决定与之签订所谓的房屋买卖合同。对此，张某予以否认，表示王某基于双方的关系，为了表达对张某的感情，才将诉争房屋低价出售给张某。二审中，双方均认可就诉争房屋50%产权进行买卖交易的事实，亦均认可选择在2011年12月2日办理过户是系为了少交相关税费。一审法院认为，王某虽在买卖过程中支付了全部税费，但并不能因此认定上述合同的签订显失公平。故法院对王某的诉讼请求，不予支持。


二审法院认为，该《存量房屋买卖合同》中约定的价格显属过低，明显偏离了该诉争房屋的合理市场价值，签约双方的权利与义务有违公平、等价有偿原则，故双方之间的交易构成显失公平。王某的上诉请求合理有据，应予支持。


【不同观点】


对于本案的解决，原、被告及双方律师各持己见，存在多种观点：


第一种观点认为本案系“假买卖真赠与”。本案中虽然合同约定的房款20余万远低于市价，合同价与市价之间确实存在较大差距，但是由于双方之间存在同性恋人关系，王某系以合同的方式将其所购房产的一半产权赠与张某，双方亦办理了过户手续，王某已不能行使赠与财产过户前的任意撤销权。双方也不存在法定撤销权的情形，故并不能支持王某合同显失公平的主张。


第二种观点认为本案系“半卖半赠”，本案中王某将房产系“半卖半送”给了张某，赠与行为已经发生。


第三种观点认为王某与张某之间系同性恋人关系，摆酒席，家长认可，此种亲密的同性朋友之间的关系“可以参照”适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第六条之规定，即“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。也就是说不能再撤销了，这也有利于对同性恋人关系的保护。


第四种观点认为民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。诉争房屋原系王某于2011年6月出资170万元单独购买。后王某与张某就诉争房屋的50%份额产权进行买卖交易达成一致，且为了少交税费，双方共同选择于2011年12月2日办理过户，签订了《存量房屋买卖合同》和《房屋共有协议》。张某对王某单独购买诉争房屋的具体情形知晓，对王某所支付的对价也有明确的认知，但张某在签订合同、完成过户登记后并未实际支付款项。故本案应当以合同显失公平为由撤销二人之间的《存量房屋买卖合同》和《房屋共有协议》。


【法官回应】


从主客观要件出发保持法院价值判断的中立性


本案的审理焦点在于：第一，如何认定王某与张某所签《存量房屋买卖合同》的性质？是交易还是赠与？第二，本案能否适用赠与撤销权或合同显失公平无效的规定？


一、针对第一个焦点，合同性质问题，笔者认为，当事人有自由处分财产的权利，可以赠与给异性也可以是同性，性别并不是赠与合同成立的阻碍，本案中若王某与张某签订了明确的书面赠与协议，也就不会存在争议。但，本案中王某与张某并未有明确的赠与意思表示，双方签订的系《存量房屋买卖合同》，法院不能按所谓的“常识”将该合同推定为“假买卖真赠与”，也不能认定为“附义务赠与”或“半赠与半买卖”。


应严格按字面解释原则，将王某与张某所签订的《存量房屋买卖合同》理解为买卖合同：合同基础在于双方特殊的同性朋友关系，合同对价系约定的20余万元，合同标的系诉争房产。


（一）赠与合同与其它合同的本质区别在于无偿性，同时，为防止当事人的意思表示瑕疵，重大财产的赠与一般要有书面形式，而本案中的《存量房屋买卖合同》并不符合赠与的构成要件。法院不宜强行突破“买卖合同”的表象而直接认为该案系常见的“假买卖真赠与”。而且，本案中两方当事人都认可《存量房屋买卖合同》系“房屋买卖”而非“房屋赠与”。


在此，有必要与其它案件审理中常见的“假买卖真赠与”作一个区分。“假买卖真赠与”主要存在如下几个特点：（1）此类案件的当事人之间大多存在夫妻、父母子女等婚姻家庭关系。本案中虽然当事人之间认可存在同性恋人关系，但该关系并未被现行法律上升为婚姻家庭关系，并不存在“假买卖真赠与”的前提。（2）此类案件一般没有真实的金钱支付，从“真假意思表示”的角度来看，符合赠与合同的无偿性要求。本案中，王某与张某签订完总房款为20余万元的《存量房屋买卖合同》后，张某向王某父亲的账户内打入10万元，这就不符合赠与合同“无偿性”的本质要求。（3）对于重大的财产赠与，一般都要求当事人有相对明确的意思表示，而“假买卖真赠与”的处理原则是一种对当事人赠与意思表示的推定，其适用有严格限制，并不能过于宽泛。