【摘要】所谓公益诉讼，是指特定的国家机关，社会组织，与案件存在利害关系的其他法人、公民，依照法律规定，为维护国家利益或者社会公共利益而提起的诉讼。本文从民事公益诉讼概念的界定入手，对世界各国民事公益诉讼模式进行总结分析，在选定我国民事公益诉讼模式并对新民事诉讼法第55条进行阐释的基础上，对我国民事公益诉讼立法缺失以及存在不足进行了总结归纳，并就系统构建我国民事公益诉讼制度问题进行了探讨。
【关键词】公益诉讼，民事公益诉讼，客观诉讼，制度构建

民事公益诉讼制度，是我国民事诉讼法2012年修订时，为保护社会公共利益而特别增设的一项新制度，规定在新民事诉讼法第55条中。在我国，公益诉讼不是一个法定用语，而仅仅是一个学术用语，是从民事诉讼所保护的权利、利益性质角度予以考量、与私益诉讼相对的一个概念。应该说，将民事公益诉讼制度写入法律，是立法史上的一个重大进步，具有十分重要的意义，这也是此次民事诉讼法修订被社会广泛认可的原因之一。但是，新民事诉讼法对于民事公益诉讼制度规定得十分原则、限制颇多，充其量也只是为该项制度的创立提供了法律依据而已，其诉讼模式还未真正地构建起来，其具体的实施规则尚需在司法实践中进一步探索，而且民事公益诉讼实施的效果如何，亦有待于进一步考察。本文拟从民事公益诉讼概念的界定入手，对世界各国民事公益诉讼模式进行总结分析，在确定我国民事公益诉讼模式并对新民事诉讼法第55条进行阐释的基础上，就系统构建我国民事公益诉讼制度问题作一深入探讨。

1 民事公益诉讼概念的界定

何谓民事公益诉讼，目前我国学界和司法实务界内部及相互间均未达成一致共识，从各派观点来看，对于“向法院起诉、由法院依法追究法律责任”这一诉讼的基本内涵和实质问题一般都不持有异议，其争议的焦点主要集中在公益诉讼的诉讼原告以及救济客体问题上。
在诉讼原告问题上，有一般说与限制说两种观点。一般说主张，诉讼目的在于维护多数人利益或者社会公共利益的国家机关、社会组织或者其他法人、公民（以下简称“个人”）均可以提起民事公益起诉，并不要求原告是案件的直接利害关系人或者予以特定化。限制说认为，民事公益的诉讼主体应严格限于法律规定的机关和社会组织，基于防止被他人利用或者滥用公益诉讼的顾虑，禁止个人提起民事公益诉讼；同时在法律直接规定由某特定机关作为原告提起公益诉讼的特定情形下，亦排除其他机关和社会组织的介入，如我国《海洋环境保护法》第90条第2款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”该条款既是对特定机关的赋权条款，也是对其他机关和社会组织的限定条款，换言之，提起海洋生态资源损失索赔之公益诉讼时，其原告主体只能是行使海洋环境监督管理权的部门，任何其他机关和社会组织均不具备诉讼原告的资格。
在救济客体问题上，有广义说与狭义说两种观点。广义说认为，提起公益诉讼救济对象是国家利益或者社会公共利益，但不排除特定的他人利益；狭义说认为，提起公益诉讼救济对象只能限于国家利益或者社会公共利益。学界多数赞成“救济对象狭义说”，梁慧星教授认为，“公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。”由于公共利益与个人利益有天然的联系，一般地，损害社会公共利益的行为最终是要损害个人利益的，笔者以为，对于梁慧星教授论点中所谓“没有直接损害”一语的理解，宜作狭义解释，只是指没有积极损害。
综上，笔者认为，公益诉讼旨在描述与维护民事主体自身的合法权益的私益诉讼相对的、具有公益性质的诉讼活动，并非一种单独的诉讼形式，而是一个以诉讼目的为基准界定的概念，其诉讼的实质内涵并没有改变，因此，对于上述观点之争，本人以为，在诉讼原告问题上宜采一般说，但基于行政权力易发生不作为或者滥用情形之考量，对国家机关应兼采限制说的合理成份对其予以赋权限定，这样既可实现公益诉讼之立法目的，又可与我国现行行政诉讼程序相衔接，使公民、法人或者其他组织通过行政诉讼手段来促使法定的机关积极作为，为民事公益诉讼制度的发展创造空间；而在救济客体问题上，笔者更倾向于采广义说，但强调个人作为原告启动公益诉讼时，诉的利益（即国家利益或者社会公共利益）应与其特定的私益存在一定的利害关系，包括直接利害关系或者间接利害关系，以期消除立法者对于个人易为他人利用之顾虑。据此，笔者将民事公益诉讼的概念界定为：所谓公益诉讼，是指特定的国家机关，社会组织，与案件存在利害关系的其他法人、公民，依照法律规定，为维护国家利益或者社会公共利益而提起的诉讼。
如何正确理解这一概念，结合目前我国公益诉讼的司法实践，可以从以下几个方面来把握：

1.1 民事公益诉讼的目的是维护国家利益或者社会公共利益

民事公益诉讼与传统民事诉讼的根本区别就体现在诉的利益由“原告（包括公民、法人和其他组织）的私人权益”向“国家利益或者社会公共利益”过渡。在传统民事诉讼中，诉的利益通常被理解为涉及到原告的私人权益，是原告本人认为自身合法权益受到直接侵害，要求人民法院行使国家审判权，确认自己权利的存在，或者制止他人的侵权行为，或者责令他人消除不良影响、恢复自己私法上的利益，是为自己“私利”而诉。而民事公益诉讼不同，诉的利益只能理解为国家利益或者社会公共利益。当然，民事公益诉讼并不排斥对于原告个人“私利”的保障，在我国已开展的公益诉讼的司法实践中，法院在受理和审理个人作为公益诉讼原告的案件时，在关注可能受到影响的国家或者社会公共利益的同时，也非常注重对原告个人“私利”的保护。过去被认为是“好事之徒”提起的公益案件，如一毛钱如厕费案、要求铁路部门开具发票案等，在当前也逐步为人们所正面评价。

1.2 民事公益诉讼的原告与本案不一定存在直接的利害关系

在传统民事诉讼中，根据我国民事诉讼法的规定，只有“与本案与直接利害关系的公民、法人和其他组织”才能提起诉讼，即只有实体法上的权利人才能成为程序法中的原告。就民事公益诉讼而言，如果继续沿袭传统民事诉讼关于原告资格的认定标准，一味强调利害关系的直接性，则必然会使大多数涉及到国家利益、社会公共利益的案件排斥在司法保护之外。这是因为，实践中更多的情况是，大多数损害国家、社会公共利益的行为，往往不存在直接利害关系人。在公益诉讼写入我国民事诉讼法之前，基于现实需求，一些法院一般都通过对“利害关系”的扩张解释受理并审判民事公益诉讼案件，如1997年河南省方城县检察院诉县工商局国有资产买卖合同无效案、2009年中华环保联合会诉江苏江阴港集装箱有限公司案等。由于民事公益诉讼之目的在于维护一个国家的根本利益、一个国家范围内的所有公民的共同利益、绝大多数人的利益或者公共利益，因此，我国2012年修订的新民事诉讼法虽然对起诉的实质条件的相关条款（第119条）未作修改，但在“当事人”章节部分又新增加了第55条，解决了公益诉讼的当事人主体资格问题，以突破公益诉讼开展之“瓶颈”。这一做法，实质上是就原告主体资格的认定标准在公益诉讼问题上对新民事诉讼法第119条的一种修正，体现出一个“特别法”或者“特别条款”的作用，换言之，民事公益诉讼的原告并不以“与本案有直接利害关系”为必要条件。
如前述，基于一定的理由，对于个人作为启动民事公益诉讼的原告，本概念加以“与案件存在利害关系的”的限制。关于“与案件存在利害关系的”的含义，是指应当与起诉事项有一定的关联，包括但不限于直接利害关系，即民事法律上的牵连或者因果关系。

1.3 民事公益诉讼原告具有多元性、地位特殊且其处分权受到一定限制

正是因为民事公益诉讼的原告不以“与本案有直接利害关系”为必要条件，这就使得民事公益诉讼的原告范围较之于传统民事诉讼要广泛得多、具有多元性的特点。进一步说，只要行为人侵害了国家利益或者社会公共利益，特定的国家机关、社会组织或者与案件存在利害关系的个人就有权起诉违法者。在此需要指出和强调的是，尽管新民事诉讼法目前采限制说将个人排除在公益诉讼主体之外，但从促进社会进步以及建立民事公益诉讼独特价值的角度看，在日后公益诉讼的立法和司法实践中终必将扩大其他法人和广大社会公众的参与。
由于民事公益诉讼的原告不是致害人，可能也不是遭受违法行为侵害的直接利害关系人，法院对被告人的违法行为作出裁决后，该裁决只对被告人及其利益的被代表人即国家和社会公众等发生效力，除存在直接利害关系的个人原告本身外，对其他原告一般不发生效力。也就是说，相比较于传统的民事诉讼而言，民事公益诉讼的原告一般不受法院裁判拘束，不承受法院裁判的后果，在诉讼中处于特殊的法律地位。
此外，由于原告提起民事公益诉讼的目的在于维护国家利益或者社会公共利益，这就决定了原告提起公益诉讼后，不能等同行使在传统的民事诉讼中对其诉讼权利享有的完全自主权，因为其对诉讼权利的处分包括自由撤诉、自行和解、申请执行或者不申请执行等，将有可能损害国家利益或者社会公共利益，而这又为我国现行法律所规制并将直接导致处分行为无效。因此，民事公益诉讼中原告的处分权应受到一定的限制，这也需要我国日后立法和最高人民法院的司法解释予以明确。

1.4 民事公益诉讼将客观诉讼类型纳入民事诉讼的范畴

由于传统民事诉讼的功能在于保护原告个人“私利”，因此，围绕这一诉讼功能的诉讼结构的设计，决定了传统民事诉讼只能是主观诉讼，在民事公益诉讼写入法律前，在我国民事诉讼范畴内一般不存在客观诉讼的类型。
与传统民事诉讼有所不同，民事公益诉讼的功能更侧重于对国家利益或者社会公共利益的保护；原告资格也不仅仅限于“与本案有直接利害关系”的民事主体；判决结果亦不仅仅具有相对性而具有绝对效力；并且在诉讼过程中，为保障国家利益或者社会公共利益法院的职权主义意识有进一步强化的倾向，这些特点体现的更多的是客观诉讼的性质。从这个角度来看，新民事诉讼法增设民事公益诉讼制度，使得我国民事诉讼的类型就由“主观诉讼”向“主观诉讼客观诉讼兼顾”发展，且随着司法实践的深入，这一趋势将愈加明显并处于进一步深化的过程之中。

2 民事公益诉讼的模式分析及我国模式的确定

确定我国民事公益诉讼模式是探求构建我国民事公益诉讼制度的基础性问题。所谓民事公益诉讼模式，是指民事公益诉讼的指导原则、运行特点及其外在形态的总称。公益诉讼在西方各国历史悠久，最早起源于古罗马，发展到今天，世界上大多数发达国家的公益诉讼制度已日趋完善，尤以美国为甚。“他山之石，可以攻玉”。通过对两大法系公益诉讼理论与实践的系统研究，抽取诉讼模式进行归纳与总结分析，在此基础上，结合我国国情，探究和确定我国民事公益诉讼模式不失为一种可资利用的捷径。
2.1 民事公益诉讼的模式分析
围绕着两大法系公益诉讼制度的发展经验和特点，基于不同的视角和标准，我国学界对民事公益诉讼模式的研究形成了三对六大类的理论体系。

2.1.1 一元启动模式和多元启动模式

以公益诉讼的原告主体为标准，可分为一元启动模式和多元启动模式。所谓一元启动模式，也叫国家诉讼，是指只有国家才有权提起公益诉讼；国家进行诉讼时，一般由检察机关等特定国家机关代表。法国、英国、日本、德国、前苏联等均规定了一元启动模式。所谓多元启动模式，是指法律规定两个或者两个以上主体可以分别单独提起公益诉讼，即除国家公诉以外，其他一些主体也可以提起公益诉讼。其中，有些国家实行两元制，如俄罗斯，规定只有国家公诉机关和社会组织可以提起公益诉讼；有些国家实行三元制，即除国家公诉机关、社会组织之外，个人也可以提起公益诉讼；有些国家实行四元制，如美国，即国家公诉机关、社会组织(团体)、个人和其他相关者（如纳税人）均可以提起公益诉讼。

2.1.2 个人直接起诉模式与前置审查起诉模式

以个人提起公益诉讼是否经有关机关先行审查为标准，可分为个人直接起诉模式和前置审查起诉模式。所谓个人直接诉讼模式，同一般民事诉讼无异，是指由个人以原告身份直接向法院提起公益诉讼，无须任何机关的先行审查批准。所谓前置审查起诉模式，是指个人提起公益诉讼前，应事先告知并要求有关国家机关制止违法行为或者要求该国家机关提起公益诉讼，当该国家机关在法律规定的期间内(一般为60日)拒绝或者怠于提起诉讼时，个人方可以自己的名义提起公益诉讼。较之于个人直接诉讼模式，前置审查起诉模式有利于行政机关利用职权纠正违法行为，也可对个人滥用公益诉讼予以控制。一般地，大陆法系国家多采取个人直接起诉模式，而英美法系国家多采取前置审查起诉模式。

2.1.3 事后追惩式诉讼模式和事前预防式诉讼模式

以损害国家利益或者社会公共利益的违法行为是否已经发生为标准，可分为事后追惩式诉讼模式和事前预防式诉讼模式。所谓事后追惩式诉讼模式，顾名思义，是指只有当违法行为客观上已经发生时，原告才能启动诉讼，其目的在于实行事后制裁，使违法行为人停止侵害以恢复国家利益或者社会公共利益，并赔偿损失。世界上大多数国家多采取此种模式。所谓事前预防式诉讼模式，是指在事后追惩式诉讼基础上，同时对于预期将来可能发生的、且尚未有结果的违法行为，也可以提起诉讼，如美国的公益诉讼即属于这一类型。
中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知

（银监办发〔2006〕164号 2006年6月21日）

各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行：
为进一步规范商业银行代客境外理财业务，促进该项业务的健康有序发展，根据《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）及相关法律法规和规章的规定，现就有关问题通知如下：
一、商业银行（包括外资银行，下同）在积极开展代客境外理财业务的同时，要密切关注和管控代客境外理财业务可能产生的风险，采取切实有效的措施，保护金融消费者的合法权益。
二、商业银行申请开办代客境外理财业务，应按照《办法》的有关规定，提交申请材料。
商业银行递交的与代客境外理财业务相关的内部控制制度，应主要包括：理财业务管理的相关制度；外汇投资或交易管理的相关制度；市场风险管理制度；监管部门要求的其他制度。
商业银行递交的托管协议草案，应说明拟聘请的托管人以及与托管人沟通的情况。由于管理程序、商务谈判等原因在申请开办代客境外理财业务时，尚无法明确托管人的，商业银行可以暂不填写托管人的情况，但在协议草案中应明确说明商业银行与托管人的主要权利和义务。商业银行明确托管人后，应将托管人的基本情况及时报告监管部门。
商业银行递交的可行性报告，主要包括以下内容：开展代客境外理财业务的主要策略；相关市场分析；管理与操作程序；风险管控措施；资源保障情况等。
三、外资银行申请开办代客境外理财业务的条件和要求与中资商业银行基本相同，但外资银行应按照中国银监会批准的业务范围开展代客境外理财业务。获准经营人民币业务的外资银行，可以在已开放人民币业务的地域向获准服务的客户对象发售人民币理财产品，在国家外汇管理局批准的代客境外理财额度范围内，以人民币购汇办理代客境外理财业务。
外资银行申请开办代客境外理财业务，由其主报告行或总行向所在地银监会派出机构递交申请材料。所在地银监会派出机构受理和初审后，报银监会审查和决定。
四、商业银行开展代客境外理财业务，可以在境内发售外币理财产品，以客户的自有外汇进行境外理财投资；也可以在境内发售人民币理财产品，以人民币购汇办理代客境外理财业务。
商业银行以人民币购汇办理代客境外理财业务，应当按照《办法》的规定，事先向国家外汇管理局申请额度；以客户的自有外汇进行境外理财投资，应符合国家的有关外汇管理规定。
五、商业银行开展代客境外理财的方式，包括提供理财顾问服务和综合理财服务。
理财顾问服务是指商业银行按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，向客户提供的顾问咨询、代理操作等服务。在代客境外理财过程中，商业银行可以接受客户（包括机构和个人）的委托，按照客户的授权，操作客户账户，代理客户进行相关的投资活动，投资风险完全由客户承担。
综合理财服务是指商业银行通过发售理财产品，集合理财资金，统一代理客户进行境外投资的活动。
六、商业银行代客境外理财进行境外投资时，应按照《办法》的要求，在境外进行规定的金融产品投资。
商业银行通过理财顾问服务方式开展代客境外理财业务时，应核实客户确实具备相应的投资资格，且其投资活动符合中国及投资所在地国家或地区的法律规定。严禁商业银行向境内机构出租、出借或变相出租、出借其境外可利用的投资账户。
商业银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时，应按照审慎经营的原则，投资于境外固定收益类产品，包括具有固定收益性质的债券、票据和结构性产品，并应在理财产品的销售合同中向客户明示理财资金的投资方向和主要风险。商业银行根据业务发展、分散或对冲风险等需要，确需投资非固定收益类、较高风险收益类产品的，在按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定进行发售相关理财产品的申请或报告时，一律应附“投资特别说明”，详细说明拟投资的对象、主要风险及相应的风险处置和管控措施。同时，相关投资活动应符合国家有关法律法规和外汇管理部门的要求。
商业银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时，不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品，以及BBB级以下证券。
七、商业银行开办代客境外理财托管业务，应具备相应的托管业务资格。
获得了基金托管、企业社会保障基金、保险公司外汇资金境外投资和保险公司股票托管等托管资格的中资商业银行，自然获得代客境外理财业务的相关托管资格，不需另行申请。
不具备上述各项托管业务资格的中资商业银行，可以通过申请获得相关的托管业务资格自然取得代客境外理财业务的托管资格，也可以向中国银监会单独申请代客境外理财业务托管资格。
外资银行开办代客境外理财托管业务的市场准入事项，根据有关规定执行。
八、具备以下条件的中资商业银行可向中国银监会申请代客理财业务托管资格：有专门的基金托管部门；有足够熟悉托管业务的专职人员；具备安全、高效的清算、交割能力；最近3年没有重大违反外汇管理规定的记录。
申请代客境外理财业务托管资格，应提交以下材料（一式三份）：
（一）申请书；
（二）拟开办业务的详细介绍和为从事该项业务所做的必要准备情况，内容至少包括操作规程、风险收益分析、控制措施、专业人员及计算机系统的配置；
（三）申请人最近1年的年报；
（四）中国银监会要求提交的其他资料。
中国银监会按照各类金融机构行政许可事项实施办法的有关规定进行受理和审批。
九、商业银行开展代客境外理财业务，应实行托管人与投资管理人的职责分离。商业银行应尽量选择不同法人作为其境内托管人和境外托管代理人；不应选择同一法人作为其境外托管代理人和境外投资管理人。
商业银行在选择境外托管代理人和境外投资管理人时，应按照市场化的原则公平抉择，应避免选择关联方作为代客境外理财业务的境外托管人代理人和境外投资管理人，避免不了的应事先向中国银监会报告。
商业银行应建立交易对手风险监测与报告体系，审慎选择交易对手，注意收集相关信息，加强与监管者的联系与汇报。
请各银监局速将此通知转发至辖内有关银行业金融机构。

二○○六年六月二十一日