离婚精神损害赔偿制度探析

武军


内容摘要：配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在《婚姻法》中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围，主要考虑两个方面：一是受到离婚过错损害的家庭成员可成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体；二是侵害配偶权的第三者也应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的，离婚本身应成为提起损害赔偿的情形，而离因精神损害赔偿的情形主要有：婚外性行为、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务等侵权行为。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素，一是双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献；二是侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节；三是受害人非财产上损害的程度和后果，离婚后对受害人生活的影响；四是当地经济状况和赔偿义务人的经济能力。

主题词：配偶权 离因损害 离婚损害 精神损害赔偿
《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
（一）、配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务代理权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。
2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
（一）、拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
（二）、离因精神损害赔偿的情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：
1、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外性行为的表现，现实中婚外性行为的形式是多种多样的，因各种婚外性行为导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外性行为愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、卖淫嫖娼、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。
3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
（一）、结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
（二）侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
（三）、损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：
〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（www.chinalawedu.com）。
安徽省人民政府


安徽省人民政府令
　（第156号）


　　《安徽省建设工程文物保护规定》已经2003年5月9日省人民政府第5次常务会议讨论通过，现予公布，自2003年8月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　王金山
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二00三年五月二十八日

　　　　　　　　　　　　安徽省建设工程文物保护规定
　　　　　　　　　　　　　　　（2003年7月1日）



　　第一条　为加强建设工程文物保护工作，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》和《安徽省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　凡在本省行政区域内从事工程建设，须遵守文物保护法律、法规和本规定。
　　开采砂石、生产砖瓦取土涉及文物保护的，参照本规定执行。


　　第三条　县级以上人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。
　　县级以上人民政府文物行政部门或承担文物保护工作的部门（以下统称文物行政部门）主管本行政区域内文物保护工作，监督建设单位在工程建设中落实文物保护措施，依法查处或者会同有关部门查处工程建设中违反文物保护法律、法规的行为。
　　县级以上人民政府计划、建设、规划、公安、国土资源、水利、交通、铁路、宗教、旅游等部门应在各自的职责范围内做好建设工程文物保护的有关工作。


　　第四条　一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。从事工程建设不得对文物造成损害。


　　第五条　对下列地区和不可移动文物，实行重点保护：
　（一）世界文化遗产；
　（二）历史文化名城；
　（三）历史文化街区、村镇；
　　（四）文物保护单位；
　（五）未核定为文物保护单位的重要的不可移动文物。


　　第六条　建设工程选址应尽可能避开不可移动文物；因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应尽可能实行原址保护。
　实行原址保护的，建设单位应事先确定保护措施，根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准，并将保护措施列入可行性研究报告或者设计任务书。
　无法实施原址保护，必须迁移异地保护或者拆除的，应按照《中华人民共和国文物保护法》第二十条第三款的规定办理。


　　第七条　全国重点文物保护单位和省级文物保护单位，自核定公布之日起1年内，由省人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，设置专门机构或者指定专人负责管理。
　　市级、县级文物保护单位，自核定公布之日起1年内，由核定公布该文物保护单位的人民政府划定保护范围，作出标志说明，建立记录档案，设置专门机构或者指定专人负责管理。


　　第八条　在文物保护单位的保护范围内不得进行与文物保护无关的其他工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业。因特殊情况需要在文物保护单位保护范围内进行其他工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业的，须按照《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定办理。


　　第九条　在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报规划行政主管部门批准。在文物保护单位的建设控制地带内修建的建筑物、构筑物，其风格、高度、体量、色调等应与文物保护单位的历史风貌相协调。现有危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，应予拆除或改造。


　　第十条　对大型、中型建设工程项目，建设单位取得建设项目选址意见书后，应向省文物行政部门申请对建设工程范围内（包括取土区，下同）进行文物调查或者勘探。
　　省文物行政部门应自接到申请之日起5个工作日内组织有关单位对建设工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查、勘探。文物勘探由具有相应资质的单位承担。承担文物调查、勘探任务的单位应在30日内完成调查、勘探。省文物行政部门应根据调查、勘探情况向建设单位提供文物调查、勘探意见书。经确认无重要文物埋藏或有文物埋藏按规定及时组织鉴定、清理发掘后，有关部门方可办理规划、用地等批准手续；经确认有重要文物埋藏，需要就地保护的，就地保护范围内的建设工程应另行选址。


　　第十一条　进行大型、中型工程建设或在本规定第五条所列地区进行工程建设，建设单位取得建设工程规划许可证后应及时与省文物行政部门或省文物行政部门委托的有关市、县文物行政部门签订文物保护责任书，确定文物保护责任人。建设单位与建设工程承包单位应明确工程施工期间文物保护的责任。


　　第十二条　需要配合建设工程进行的考古发掘工作，由省文物行政部门在勘探工作的基础上提出发掘计划，报经批准后委托具有相应资质的单位承担。未取得考古发掘资质的单位、个人不得进行考古发掘工作。
　　确因建设工期紧迫或者有自然破坏危险，对古文化遗址、古墓葬急需进行抢救性发掘的，由省文物行政部门组织发掘，并同时补办审批手续。


　　第十三条　在工程建设中，任何单位和个人发现文物，应保护现场，立即报告当地文物行政部门。文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应在24小时内派人赶赴现场，采取措施保护文物，并在7个工作日内提出处理意见。文物行政部门可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场。


　　第十四条　在工程建设中，发现古文化遗址、古墓葬，建设单位应根据考古发掘需要，调整工程部署或允许施工单位顺延工期。如发现特别重要的文物，经省以上文物行政部门认定需要实行就地保护的，已批准的工程用地对文物保护有影响的部分应另行选址。


　　第十五条　配合建设工程考古发掘的文物，应登记造册，妥善保管，按照国家有关规定移交给指定的收藏单位。
　考古发掘的文物移交，应兼顾考古发掘所在地的市、县博物馆和考古研究、教学单位的需要。


　　第十六条　配合建设工程进行文物调查、勘探、考古发掘和实行原址保护、迁移、重建，所需费用由建设单位承担，列入建设工程预算。预算的定额标准按国家规定执行。费用的使用情况，在该建设工程文物保护任务完成后由省文物行政部门告知建设单位，并依法接受审计监督。


　　第十七条　在建设工程文物保护工作中，有下列情形之一的，由县级以上人民政府或者文物行政部门予以表彰、奖励：
　（一）执行文物保护法律、法规，保护文物，成绩显著的；
　（二）为保护文物与违法行为作斗争，事迹突出的；
　（三）发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的；
　（四）在文物调查、勘探、考古发掘工作中，成绩显著的；
　（五）协助追缴流失的文物，事迹突出的。


　　第十八条　文物行政部门、文物保护单位的管理机构、承担文物调查、勘探、考古发掘的单位和其他有关部门及其工作人员，有下列情形之一的，由其上级主管部门责令改正，对主管人员和直接责任人给予行政处分，情节严重的，依法开除公职或者吊销其从业资格：
　（一）违反本规定，越权审批，不履行职责，造成严重后果的；
　（二）发现违法行为不查处，造成严重后果的；
　（三）擅自对建设工程中发现的文物进行鉴定或者予以处理的；
　（四）隐瞒或者虚报建设工程中文物情况的；
　（五）贪污、挪用建设工程文物保护费用的。


　　第十九条　有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由文物行政部门责令改正；造成严重后果的，按照《中华人民共和国文物保护法》第六十六条的规定处罚：
　（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；
　（二）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计未经文物行政部门同意、报规划行政主管部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的；
　（三）擅自迁移、拆除不可移动文物的。


　　第二十条　在工程建设中发现文物隐匿不报或者拒不上交，尚不构成犯罪，由文物行政部门会同公安机关追缴文物；情节严重的，处5000元以上50000元以下罚款。


　　第二十一条　违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　违反本规定，造成文物灭失、损毁的，依法承担民事责任。


　　第二十二条　本规定自2003年8月1日起施行。