论承租人的优先购买权
李 民
[内容提要]本文是介绍承租人优先购买权的有关法律问题，承租人的优先购买权是指在出租人出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。它是承租人的一项具有物权性质的法定权利，具有对抗第三人的法律效力；承租人只能在同等条件下优先行使购买权而不能以优于第三人的条件购买租赁物，出租人与承租人就租赁物的买卖价格达不能协议时，出租人不得再以低于或等于承租人所能接受的价格将租赁物出卖给第三人，否则就侵害了承租人的合法权益，承租人可以向人民法院请求宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效，而且还可以直接请求人民法院确认承租人与出租人之间形成的以同等条件为内容的买卖合同成立。
一、承租人优先购买权的法律性质
承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。
承租人优先购买权的法律性质体现在以下几个方面：
⒈承租人的优先购买权是一种法定权利。承租人的优先购买权必须由法律直接加以规定，即只能由法律加以创设，而不能根据当事人之间的约定而产生。[1]1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权”。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这些规定都是承租人享有优先购买权的法律依据。由于承租人的优先购买权是一种法定权利，因而其具有对抗第三人的法律效力。
⒉承租人的优先购买权是一种具有物权性质的请求权。关于承租人的优先购买权是否具有物权性质，目前有两种不同看法。一种观点认为，承租人的优先购买权本身不是直接对租赁物享有权利，因而不具有物权性质，仅具有债权效
力，即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权。出租人出卖租赁物时，承租人依同等条件声明购买的，出租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买租赁物。另一种观点认为，承租人的优先购买权具有物权性质，属于物权范畴。笔者认为，承租人的优先购买权应属一种具有物权性质的请求。物权设定时必须公示，所谓公示原则，是指物权的各种变动必须以一种可以公开向社会显示，并能取信于公众的外部表现方式予以展示，方能生效的法律原则。首先，从近代世界各国的立法趋势来看，主要有三种立法例：一是成立要件主义，又称有效要件主义、形式主义。德国等一些大陆法系国家采此立法模式。这种立法例把公示即登记或交付作为物权变动的有效要件。也就是说，只有当事人之间的物权变动意思表示，而无法定的公示方法，其物权变动意思表示不仅不发生社会的公信力，且不具有物权变动的法律效果。二是对抗要件主义。法国、日本等国采此立法模式。这种立法例认为，公示方法虽有社会的公信力，但不是物权变动的要件。当事人形成物权变动的意思表示即产生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示之前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人，即不知情的第三人可以当事人未公示为由，否认其物权变动的效果。三是折衷主义。这是兼采成立要件主义和对抗要件主义的一种立法例，奥地利和前苏俄等国家采此立法模式。但这些不同的国家在“兼采”的同时又有所偏重，或者以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外；或者以对抗要件主义为原则，以成立要件主义为例外。[2]《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从这一规定内容看出，我国现行法律在物权公示立法上所采取的是以成立要件主义为原则、以对抗要件主义为例外的折衷主义。国务院《城市私有房屋管理条例》第六条规定城市私有房屋所有权移转应进行登记，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、第二十五条规定国有土地使用权出让和转让亦应进行登记，这应看作是《中华人民共和国民法通则》第七十二条所指：“法律另有规定”的情形。由于租赁权的物权性，基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然具有物权性质。其次，承租人的优先购买权虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动，这明显区别于设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成的债权。最后，明确承租人的优先购买权是一种物权，可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定，侵害承租人的权利。由于物权具有绝对排他性效力，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难认预测的损害，直接威胁交易安全。确立物权公示制度，通过公示使物权法律关系得以公开透明，当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，这对维护物的占有秩序和交易安全具有重要意义。[3]反之，如果承租人的优先购买权不具有物权效力，其功能就会被削弱，优先购买权制度也会因此而形同虚设，显得毫无意义。
⒊承租人的优先购买权是一种附限制条件的形成权。所谓形成权，是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。由于承租人一旦行使优先购买权，即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能，而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此，承租人的优先购买权是一种形成权。承租人仅凭自己的单方意思，即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同，无须出租人承诺。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提，因此，其又是一种附限制条件的形成权。
⒋承租人的优先购买权是一种期待权。承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能性变为现实性。[4]因此，承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时，在此之前，承租人的优先购买权只是一种期待权。
⒌承租人的优先购买权是一种专属权。由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的，这种权利仅属于承租人本人，故不能转让和继承。但是，如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。[5]
二、承租人行使优先购买权的构成要件
承租人行使优先购买权必须具备下列要件：
⒈承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。由于承租人的优先购买权是由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利，是在出租人租赁物上附加的一项合法负担，因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不享有优先购买权。
⒉承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。何为同等条件，我国审判实践中有两种不同观点：一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。笔者认为，如果当事人在租赁合同中没作特别约定，同等条件就是指同等价格。之所以如果主张，理由是：第一，把相同条件理解为同等价格，符合公平原则。因为出租人出卖租赁物，主要是从卖价上考虑的，而金钱是天生的平等派，将同等条件视为同等价格，符合公平原则。至于付款的时间、方式等，因均可归结到卖价上来，故其实质上仍是卖价问题。第二，将同等条件理解为同等价格，标准客观，易于操作，不会在司法实践中出现对“条件”理解不同而出现公说公有理、婆说婆有理的问题。需要特别说明的是，在把同等条件理解为同等价格之后，有必要对价格进行界定，在司法实践中，同等条件的价格形成是一个复杂的过程。一般而言，出租人与承租人就租赁物买卖价格达不成协议时，出租人即不得在租赁合同有效期内再以低于或等于承租人所能接受的价格把租赁物卖给第三人，否则承租人可以同等条件为由主张优先购买权。如果出租人与承租人对买卖租赁物已达成协议，出租人或第三人即不得再以竞价来否定出租人与承租人达成的协议。
⒊承租人必须在一定的期限内行使优先购买权。所谓优先，主要是指时间上的优先。在条件同等时，只有享有优先购买权的承租人放弃优先购买权后，出租人才能将租赁物卖给第三人。为了保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的这种优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内，其次应限定在租赁合同有效期内的一定时期。如我国《城市私有房屋管理条件》第十一条和《意见》第118条均规定，房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人在接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。
三、承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的平衡
《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”[6]《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”[7]由此可见，共有人对共有财产享有优先购买权。在司法实践 ，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。
如何平衡这两种权利的冲突，我国现行法律没有明文规定。笔者认为，法律作为利益分配的调节器，当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突，应坚持“两利相权取其重”的价值取向进行平衡，确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。[8]理由是：第一，从法律效力上看，共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但无论如何，租赁权毕竟还是只是基于合同而产生的一种债权。[9]按照民法的一般规则，对物权的保护应优先于对债权的保护。当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。第二，从权利义务上看，共有人作为整个共有财产的所有人，其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心，其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大，因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权较承租人的优先购买权应更为优先。第三，从立法目的上看，共有人的优先购买权是共有权中包含的权利，是为了保护共有人的财产而设立的。而承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁物产权的转移丧失租赁权而设立的。不过，设立承租人优先购买权的这种目的可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”[10]因此，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍然能够得到保护。但如果共有人不享有优先购买权，则难以获得其他规则的保护。第四，从情理上看，共有大多是基于某种特定人身关系的共有，共有人之间大多有某种血缘或亲属关系，而作为租赁法律关系主体的出租人和承租人则一般不具有血缘或亲属关系。因此，一方共有人处分其共有财产时往往会首先考虑和照顾其他共有人的利益，由此而明确共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，也是符合情理和能令人接受的。
四、对承租人优先购买权的法律保护
承租人的优先购买权受到侵害时应如何保护，我国法律未作明确规定，只是在《意见》第118条中规定，出租人出卖出租房屋，未通知承租人，承租人可以请求宣告该房屋买卖无效。[11]也就是说，对承租人优先购买权的法律保护，只能是由承租人请求人民法院宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效，然后再由承租人向人民法院起诉要求出租人将租赁物以同等条件卖给自己。
笔者认为，仅以承租人请求人民法院宣告出租人与第三人关于买卖租赁物的合同无效作为对承租人优先购买权的保护是不够的。对承租人优先购买权的保护，除了规定承租人的有权请求人民法院宣告出租人与第三人关于租赁物买卖合同无效外，还应明确规定出租人有直接请求人民法院确认承租人与出租人之间形成以同等条件为内容的买卖关系的请求权。理由是：第一，承租人的优先购买权是一种附条件的形成权，根据形成权的法律特征，只要条件相同，承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。第二，明确规定承租人有直接请求人民法院确认其与出租人之间买卖关系的请求权，可以减少当事人的讼累，符合“两便”原则，有利于彻底保护承租人的合法权益。如果规定承租人只能先向人民法院起诉请求确认出租人与第三人的买卖租赁物的合同无效，然后再向人民法院起诉要求确认其与出租人之间的买卖关系，不仅耗费了有限的司法资源，而且极易出现出租人以种种理由使承租人的优先购买权无法得到实现的问题。如出租人往往会以租赁物不出卖为由，或以承租人期届满后再出卖为由来对抗承租人的优先购买权，此时承租人的优先购买权再也无法实现，由此导致承租人的优先购买权形同虚设，不能发挥应有的功能。
基于上述理由，故笔者主张，必须规定承租人在请求人民法院确认出租人与第三人买卖租赁物的合同无效的同时，有权直接请求人民法院确认其与出租人之间形成的以出租人与第三人的同等条件为内容的买卖租赁物合同，以便最大限度地保护承租人的合法权益。

[1]王利明著：《民法学》法律出版社2000年6月第1版第69页
[2]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第256页
[3]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第255页
[4]马原著：《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第205页
[5]马原著：《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第207页
[6]参见《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款
[7]参见贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第92条
[8]王家福著：《民法基本知识》人民日报出版社1996年10月第1版第165页
[9]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第248页
[10]参见《中华人民共和国合同法》第二百二十九条
[11]参见贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第118条




江苏省句容市人民法院

安徽省芜湖市人民政府办公室


芜湖市人民政府办公室关于转发市市容局等部门芜湖市市区户外广告位使用权出让办法的通知
芜政办〔2006〕14号
　　
　　各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位：
　　市市容局、市规划局、市工商局、市国有资产监督管理委员会办公室《芜湖市市区户外广告位使用权出让办法》已经2006年3月22日市政府第36次常务会议审议通过，现转发给你们，请遵照执行。
　　
　　二OO六年四月十四日
　　
　　芜湖市市区户外广告位使用权出让办法
　　市市容局 市规划局 市工商局 市国资办
　　 (二OO六年四月)
　　 第一条 为加强城市公共空间资源的管理，规范户外广告位使用权出让行为，根据《芜湖市户外广告管理办法》和《安徽省政府非税收入管理暂行办法》的有关规定，制定本办法。
　　第二条 本市市区范围内经营性户外广告位使用权的出让行为适用本办法。
　　第三条 本办法所称户外广告位，是指经城市规划部门统一规划，可用于设置户外广告的空间位置，主要包括下列范围：
　　(一)城市道路，包括经过市区范围的公路、铁路；
　　(二)城市广场、公园、绿地；
　　(三)各类建筑物或构筑物；
　　(四)公共汽车站台；
　　(五)桥梁(含过街天桥、引桥、地下通道)；
　　(六)其他公用设施和公用场地。
　　第四条 户外广告位占用城市公共空间资源，应当实行有偿使用制度。
　　第五条 市市容管理部门负责市区户外广告位使用权出让管理工作。
　　市国有资产监督管理部门负责户外广告位使用权出让的监督工作。
　　市建设、规划、工商、财政、物价、交通等部门应当配合市国有资产监督管理部门、市市容管理部门，共同做好户外广告位使用权出让工作。
　　第六条 户外广告位使用权的出让，遵循公开、公平、公正和自愿、平等、诚信的原则。
　　第七条 市规划部门会同建设、市容管理部门，根据城市市容市貌标准，制定市区户外广告设置规划和户外广告设置技术规范。
　　第八条 市市容管理部门应会同规划、工商等部门，根据本市户外广告设置规划和技术规范，编制户外广告位使用权出让计划。出让计划向市国有资产监督管理部门备案。
　　单位和个人自有产权户外广告位列入出让计划的，应征得产权所有人同意。
　　未列入户外广告位出让计划的，一律不得设置户外广告。
　　第九条 户外广告位使用权的出让，采取招标、拍卖和挂牌等公开竞争方式。利用户外广告位设置临时性户外广告不宜采取招标、拍卖和挂牌等竞争方式的，可采取协议方式出让使用权，协议出让的应公开接受社会查询。
　　单位和个人利用自有产权设置户外广告设施，发布自有产品或服务信息的，应当通过协议方式取得户外广告位使用权。
　　户外广告位使用权出让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。
　　第十条 具有合法经营资格的广告经营者，均可参与户外广告位使用权的竞争，取得户外广告位使用权。
　　第十一条 户外广告位使用权的出让，应按下列程序进行：
　　(一)发布出让公告；
　　(二)公布广告设置的技术规范；
　　(三)报名和资格审核；
　　(四)组织公开出让；
　　(五)发布出让结果。
　　第十二条 取得户外广告位使用权的广告经营者，应当凭产权交易机构出具的成交鉴证书与市市容管理部门签订户外广告位使用权出让合同(以下简称出让合同)，并按出让合同的约定支付户外广告位使用权出让金。出让合同应向市国有资产监督管理部门备案。
　　第十三条 户外广告位使用权出让收入是政府通过出让国有资源有偿使用而取得的收入，属政府非税收入，应全额纳入市财政综合预算，实行收支两条线管理，专项用于城市基础设施维护、管理和建设。
　　招标、拍卖及挂牌的佣金和管理费用由市市容局据实报市国有资产监督管理部门核定后，在出让收入中列支。
　　第十四条 单位和个人自有产权户外广告位的出让收入，除去出让成本外，50%给付产权所有人。产权所有人发布自有产品或服务信息的，除去出让成本外，70%给付产权所有人。
　　
　　第十五条 已取得的户外广告位使用权，在合同约定的使用年限内可以转让。转让户外广告位使用权，应当签订转让合同。转让合同应当经市市容管理部门同意并报市国有资产监督管理部门备案。
　　户外广告位使用权转让时，出让合同中所载明的权利、义务随之转移。
　　协议出让取得的户外广告位使用权不得转让。
　　第十六条 已取得的户外广告位使用权，在合同约定的使用年限内可以出租。出租户外广告位使用权，应向市市容管理部门备案。户外广告位使用权出租后，出租人必须继续履行出让合同。
　　协议出让取得的户外广告位使用权不得出租。
　　第十七条 户外广告位使用权因出让合同约定的使用年限届满而终止。
　　在出让合同约定的使用年限内，由于城市建设需要收回户外广告位使用权的，市市容局应当依法或依合同约定，提出给予无责任的户外广告经营者经济补偿方案，报市国有资产监督管理部门核定后实施。
　　因户外广告经营者的原因造成户外广告位使用权被收回的，不予经济补偿。
　　第十八条 户外广告位使用权期限为2至5年。取得户外广告位使用权后，半年内没有设置户外广告的，市市容管理部门可无偿收回该户外广告位使用权。
　　第十九条 户外广告经营者取得户外广告位使用权后，按照出让合同的要求，设置户外广告媒体设施。户外广告的发布按照《芜湖市户外广告管理办法》的规定办理。
　　第二十条 户外广告位使用权出让活动中的违法行为，由有关部门依法追究法律责任。
　　第二十一条 市辖三县户外广告位使用权出让，由县人民政府结合本县实际另行制定。
　　第二十二条 本办法由市市容管理部门负责解释。
　　第二十三条 本办法自2006年5月1日起施行。